“违宪审查”相关概念之分析(一)

“违宪审查”相关概念之分析(一)违宪审查是我国宪法学界二十多年来的热门研究话题，从反思现行体制到提出改革方案，从介绍国外相关制度到探讨中国模式，从概念、思想的论证到具体案件的分析，“有关‘宪法监督’或‘违宪审查’的著述，已有汗牛充栋之观。

”①据有关学者统计，1980—2003年国内关于宪法监督方面正式发表的论文有178篇，有关论文集6部，专着16部。

②但其中有些人对违宪审查及其相关概念的运用不够严谨，往往将违宪审查与宪法保障、宪法监督、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用，使其内涵与外延混乱不堪。

③“几乎被活用和诠释到令人如坠五里雾中的程度。

”④概念使用的混乱在一定程度上影响了我们对问题把握的准确度和研究的深入，因此有必要对与“违宪审查”相关的概念做一梳理，对有关关系予以澄清。

根据我国宪法学界对“违宪审查”的理解，违宪审查的含义基本可表述为，违宪审查是享有违宪审查权的国家机关，通过特定的法律程序，对某些宪法行为进行的有法律效力的审查和裁决。

一、违宪审查与司法审查“违宪审查”与“司法审查”都是为了防止权力腐败而对特定权力行使结果进行的一种审查监督制度，但二者仍有一定区别。

“司法审查”的主体是司法机关，审查的程序是司法程序，从这个角度看，“司法审查”只是“违宪审查”的一种（“违宪审查”还有立法机关审查和专门机关审查）。

“司法审查”的内容包括两个方面，一种是行政法意义上的司法审查，指的是普通法院或行政法院通过审理行政诉讼案件，对行政机关的行政行为是否合法进行审查；一种是宪法学意义上的司法审查，指的是通过司法程序，对法律是否符合宪法进行审查。

从这个角度看，“违宪审查”又只是“司法审查”的一种。

因此，“违宪审查”与“司法审查”既有相互交叉的部分，又有各自独立的部分，交叉之处在于既是司法的、又是违宪的审查，即由司法机关进行的违宪审查，如德国、美国等国家的违宪审查制度；各自独立的部分在于，“违宪审查”中只有一部分是司法的违宪审查，其余是立法机关的违宪审查和专门机关的违宪审查；“司法审查”中也只有一部分是“违宪审查”，除了违宪审查外，其余为违法审查，即法院对行政行为是否违法进行的审查。

因此，从“违宪审查”和“司法审查”的含义来看，“当代中国只有行政法层面上的司法审查”（且只有具体审查，没有抽象审查），“违宪的司法审查制度尚未建立起来。

”⑤二、违宪审查与宪法诉讼我国宪法学界的许多学者都对“宪法诉讼”的定义作过阐述，笔者认为“宪法诉讼”应同时具备五个要件：一是原告认为自己的（而不是他人的）宪法权利受到侵犯，且已经穷尽了其他法律救济途径，向法院起诉要求宪法救济。

⑥但原告并不局限于公民等私权利主体，如在德国，州政府可以控告联邦政府违反了基本法对联邦与州权力划分的界限，从而破坏了联邦制原则的行为，联邦议院、联邦参议院、联邦政府等公权力也都可以成为宪法诉讼中的原告。

⑦二是被告应是公权力，而不能是私权利主体。

被告是私权利时应由私法裁决，私法条文出现空白时可依私法的原则或通过扩大解释、类推等方法加以解决。

在公权力中也并非所有被告是公权力的诉讼都是宪法诉讼，如公民控告行政机关的案件就是行政诉讼；公民与法院之间的纠纷通常也是通过上诉、申诉等司法程序予以处理。

宪法诉讼中的被告主要是议会，其次还有国家元首（如总统）、政府首脑（如总理）等。

三是法院判决的直接依据应是宪法规范。

如果法院判决的直接依据是法律，宪法在其中只起间接作用，则仍然是普通诉讼而不是宪法诉讼。

但直接依据宪法裁决的也并不一定都是宪法诉讼，如我国全国人大改变或者撤消全国人大常委会不适当的决定是依宪法第62条作出的，它可能是一种违宪审查（之所以说“可能”，是因为全国人大所改变或者撤消的常委会决定没有违宪而仅仅是“不适当”时，就不一定属于违宪审查），但显然不是宪法诉讼，诉讼必须在法院进行。

四是被告一旦被判侵权就应当承担违宪责任，如撤消违宪的规范性文件等。

五是宪法诉讼应是一种独立的诉讼，如德国、奥地利、俄罗斯等国家在宪法法院所进行的诉讼，而美国等国家所进行的普通诉讼中附带进行的违宪审查，严格说不能称之为宪法诉讼，而仅仅是一种司法的违宪审查。

“违宪审查”与“宪法诉讼”的区别在于，“宪法诉讼”首先是一种诉讼，即必须由法院进行，同时它还应当是一种专门诉讼；而“违宪审查”可能由专门法院进行（如德国），也可能由普通法院进行（如美国），或由专门委员会（如法国）、权力机关（如中国）进行。

因此，“违宪审查”包括“宪法诉讼”，“宪法诉讼”是“违宪审查”的一种。

“宪法诉讼”必须严格按专门的诉讼程序进行，而“违宪审查”中的专门委员会审查、权力机关审查虽也有一定的程序，但往往不是诉讼程序，普通法院的违宪审查是按诉讼程序进行的，但又不是“专门”的宪法诉讼程序。

在设置宪法法院的国家，“宪法诉讼”与“违宪审查”基本上是一回事，“违宪审查”以“宪法诉讼”的形式进行；在没有设置宪法法院的国家，其“违宪审查”有的是以普通诉讼附带进行审查，如美国；有的是以非诉讼的方式进行，如我国。

从世界各国宪政发展的趋势来看，“宪法诉讼”可能成为“违宪审查”的主要形式。

三、违宪审查与宪法实施有学者认为，宪法实施“是指宪法规范在现实生活中的贯彻落实，即将宪法文字上的、抽象的权利义务关系转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系”。

⑧但这是从广义上来界定宪法实施，从这个意义上讲，宪法制定后由议会通过立法将其转化为具体法律规范，有关国家机关执行、适用这些法律，社会团体、公民遵守这些法律，都是在“实施”宪法。

但这种广义上的宪法实施与法律实施有许多重合之处，而我们要探讨的是真正宪法意义上的“宪法实施”，那么，关于这种狭义的“宪法实施”的含义，又是什么呢？1、“宪法实施”不包括“宪法监督”。

“宪法实施”与“法的实施”有相似性，但又不能简单套用。

依据法理学对“法的实施”的解释，“法的实施”包括“法的遵守”、“法的执行”、“法的适用”、“法的监督”。

⑨笔者以为，“法的监督”应在“法的实施”之后，“法的监督”本身不应是“法的实施”的组成部分，因为总是先有实施行为，而后才有对该实施行为的监督，“法的实施”与“法的监督”是并列关系而不是包容关系。

同理，宪法实施也不应包括宪法监督。

宪法实施在前，宪法监督在后，宪法实施是第一步，宪法监督是第二步，没有实施也就无所谓监督，监督的对象是实施的行为，实施是监督的前提，没有实施监督就难以成立。

2、“宪法实施”不包括“宪法适用”。

我国法理学界一般将“法的适用”界定为法在司法领域的适用，⑩有学者也因此将“宪法适用”界定为“司法机关对宪法的适用”⑾，笔者基本赞同此观点。

即宪法适用是指司法机关对宪法条文的直接适用，它相当于司法的违宪审查，如德国式的宪法诉讼和美国式的普通诉讼附带违宪审查，这种“宪法适用”应属于“宪法监督”而不属于“宪法实施”的范畴。

“宪法适用”是“宪法监督”的一种形式，它们都是对“宪法实施”状况的监督，如法院的违宪审查是在立法和行政机关实施了宪法以后，对这些实施行为是否符合宪法的审查，这种审查权从性质上说是监督权而不是实施权，是对其他机关作出实施行为后引发纠纷所做的裁判。

并不是所有实施行为都会引发纠纷，事实上引发纠纷的往往是少数，因此，大多数事务由有权实施的机关实施后就成为定局，这些实施机关是真正的实权机关，只有少数实施行为引发纠纷后可能被裁决纠纷的机关修正或撤消。

因此，就权力的效力来说，监督权往往因具有最终性而高于实施权；但就权力行使的频率而言，实施权通常因较多行使而大于监督权。

近年来在我国出现频率很高的“宪法司法化”一词，是指“宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据”⑾，它与“宪法适用”基本同义，二者同为司法机关依据司法程序对宪法的适用，即宪法在司法领域的直接运用。

但这种直接运用应当是指司法的违宪审查，而不是所谓宪法司法化的“弱形式”（即“当立法未能对下法所规定的权利提供更具体保护时，宪法条文允许法院或宪政审查机构发展案例法，对权利提供独立的宪法保护。

”⑾），也不是“由法院行使宪法的私权诉讼”，在具体案件中适用宪法以解决“宪法上的公民私权冲突”。

⑾3、“宪法实施”包括“宪法执行”。

“执行”一般是指行政机关执行法律的行为，宪法执行是指行政机关执行宪法的行为。

行政机关一般不会直接执行宪法，只有两种情况下例外：一是委托立法，委托立法是在议会没有相关立法的情况下行政机关受议会委托，“直接”依据宪法制定行政法规，而不是一般情况下依据法律制定法规；二是行政首脑直接依据宪法的具体条文行使职权，如总统、总理依据宪法发布行政命令等。

这种直接依据宪法具体规定所作的行政行为，在依据宪法作出的同时，一般还要依据相关的宪法性法律，如总统的行为不仅要受宪法的约束，而且还要受诸如《总统法》、《总统选举法》、《限制总统战争权力法》等宪法性法律的约束。

4、“宪法实施”包括“宪法遵守”。

我国宪法第5条规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

”这一条文规定了“宪法遵守”的主体，但它作为一条宪法基本原则是很笼统的，这种笼统的宪法基本原则一般距离操作较远，因此大多只对立宪、立法有直接作用，它们需要其后的宪法权力规则及其相关法律将其具体化，如议会、政府、法院、政党等都需要遵守宪法，但它们遵守宪法的方式和途径是不一样的。

“遵守宪法”与“执行宪法”、“适用宪法”有明显不同，“遵守宪法”的主体是广泛的，包括一切国家机关、政党等，而“执行宪法”、“适用宪法”的主体是特定的，如“执行宪法”的主体就是行政机关，而且通常是最高行政机关或行政首脑，“适用宪法”的机关是法院，通常特指最高法院或专门宪法法院。

“遵守宪法”是一种普遍义务，它强调各种机关、团体都无一例外地要履行这一义务，而“执行宪法”、“适用宪法”如果说包含着义务的话，它们也是特定机关的义务。

“执行宪法”、“适用宪法”与其说是一种义务，不如说是一种权力更合适，虽然权力总是连带着责任和义务，但它们之间还是有明显的区别。

行使权力是积极作为的状态，而遵守义务则可能是作为的，也可能是不作为的。

行政机关、司法机关在“遵守宪法”时，可能表现为不作为，此时他们对宪法的遵守主要表现为一种不干预其他主体行使权力；而“宪法执行”、“宪法适用”是积极作为的状态，如行政机关的委托立法、行政首脑发布各种命令，司法机关行使违宪审查权等。

“遵守”是不越界，“执行”和“适用”是在界限内依法办事。

当然，对行政机关和司法机关而言，“遵守宪法”与“执行宪法”、“适用宪法”很难完全分开，如“依法办事”中的“办事”是积极行为的状态，而“依法”是对这一行为的一种限制，它要求在“办事”的过程中遵循相关原则和规则，不侵犯其它国家权力。