民法总则基本制度之构建
《民法总则（草案）》立法评析与修订建议
2016年第5期法治研究《民法总则（草案）》立法评析与修订建议陈永强** 摘 要：民法总则是民法典体系化的基石，其立法应当从体系化角度关照将来的由合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编等组成的民法典整体的结构和逻辑。
民法总则是以《民法通则》为基础框架的立法，故应当充分继承《民法通则》的优秀立法技术及其简约的立法语言风格。
《民法总则（草案）》确立了人格尊严的一般保护、私法自治、胎儿利益保护、环境保护等原则体系，在促进人的全面发展，形成自我负责的社会生活方面具有重要意义。
在法人分类、民事法律行为制度、时效制度等问题上都有很大的创新和发展。
惟在立法语言的简约、条文的繁复、内容的体系安排及部分规则的准确性上尚需要进一步斟酌和修订。
关键词：民法总则体系化 逻辑性 立法技术*本文系国家社科基金项目“阶段性物权变动与交叉型权利研究（15BFX161）”、浙江省哲学社会科学规划课题“中国民法总则一般条款立法研究（14NDJC248YB）”的阶段性成果。
**作者简介：陈永强，中国计量大学法学院教授，法学博士。
① 参见孙宪忠：《关于中国民法典中民法总则的编制体例的议案》，载中国法学网，/Column/Column_View.aspx?ColumnID=743&InfoID=13901，2016年7月8日访问。
一、作为中国民法典的民法总则：对《民法通则》的继承、创新与发展民法典是市民社会与市场经济的基本法律，是实现我国法治梦想最重要的基石之一。
自改革开放以来，我国逐步走出了一条有中国特色的社会主义道路，并建立了社会主义市场经济体系，先后颁布了《民法通则》、《担保法》、《公司法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等规范社会市场经济规则的一系列重要法律，这些法律为我国的社会经济体制提供了基本的法律框架，在改革开放进程中有着重大意义。
但这些法律制定于不同时期，而我国社会经历了20世纪80年代、90年代和21世纪以来社会经济的大发展和时代的巨大变迁，《民法通则》中很多规定实际上已经名存实亡，大量的都已经被《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等新法所改变，有些规定则已经不符合当前形势的要求。
民法的性质、理念和基本构造
民法性质之二：民法是权利法
“法律即为客观的权利，权利即为主观的法律”。 民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点。在民
法总则中，主体制度实际上确认了权利的归属， 所以民事主体又称为权利主体；法律行为与代理 制度实际上是主体行使权利的行为，诉讼时效制 度实际上是权利行使的期限；而民法分则完全是 以权利为内容展开的，并分别形成了物权、债权、 人身权等权利体系。正是在这个意义上，我们往 往将民法称为权利法。此外，私法自治要求以民 事权利为中心，按照自由市场经济的基本规律， 通过主体的自治来有效地分配社会资源，这也必 然要求建立以民事权利为中心的民法体系。（这 与行政法是完全不同的。）
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民法理念的人性基础（一）
卡尔·拉伦茨：“《德国民法典》的基本概念及其基 本价值观，都是以关于人的某种观念为出发点的。”
民法上人的观念：“人依其本质属性，有能力在给定 的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存 在和关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限 制。”
包权
人书友圈7.三端同步
民法性质之一： 民法属于私法
民法为私法之体现
– 即民法调整的社会关系是平等主体的 私人之间的法。（我国民法的调整对 象）
– 案例：公法与私法的区分
论《民法总则》中意定监护制度之构建
ＤＯＩ:１０.３９６９/ｊ.ｉｓｓｎ.１６７２－７９９１.２０１９.０４.０１０论«民法总则»中意定监护制度之构建田宇申(北京航空航天大学法学院ꎬ北京１０００８３)摘㊀要:２０１７年３月１５日通过的«民法总则»将意定监护纳入了民法监护体系之中ꎬ但单一法条对于意定监护的具体制度构建少有涉猎ꎮ从意定监护的现实意义和必要性出发ꎬ需要通过对意定监护的概念和构成要件进行较为清晰的梳正突出其独有价值ꎬ进而对意定监护制度中最核心部分的意定监护协议各要素进行梳理ꎬ包括意定监护协议的制定主体㊁形式和实质要件等ꎬ使意定监护制度更加具备可操作性ꎮ同时也要对意定监护的监督机制进行探讨ꎬ建立意定监护监督人主导＋国家公权力补充监督机制ꎬ以限制因意定监护制度过于强调意思自由而损害实体公正ꎬ进而保护被监护人的利益ꎮ关键词:意定监护ꎻ私权自治ꎻ监护职责中图分类号:Ｄ９２３㊀㊀㊀文献标识码:Ａ㊀㊀㊀文章编号:１６７２－７９９１(２０１９)０４－００４７－０６ＴｈｅＩｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔｏｆｔｈｅＩｎｔｅｎｔｉｏｎａｌＧｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐＳｙｓｔｅｍｉｎＴｈｅＧｅｎｅｒａｌＰｒｉｎｃｉｐｌｅｓｏｆＣｉｖｉｌＬａｗＴｉａｎＹｕｓｈｅｎ(ＬａｗＳｃｈｏｏｌꎬＢｅｉｈａｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙꎬＢｅｉｊｉｎｇ１０００８９ꎬＣｈｉｎａ)Ａｂｓｔｒａｃｔ:ＴｈｅＧｅｎｅｒａｌＲｕｌｅｓｏｆｔｈｅＣｉｖｉｌＬａｗｏｆｔｈｅＰｅｏｐｌｅ ｓＲｅｐｕｂｌｉｃｏｆＣｈｉｎａｗｈｉｃｈｉｓａｄｏｐｔｅｄｏｎＭａｒｃｈ１５ꎬ２０１７ｐｕｔｓｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｉｎｔｏｔｈｅｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｓｙｓｔｅｍꎬｂｕｔｔｈｅｒｅｉｓｏｎｌｙｏｎｅｐｒｏｖｉｓｉｏｎｉｎｔｈｉｓｌａｗ.Ａｎｄｉｔｔｅｌｌｓｌｉｔｔｌｅａｂｏｕｔｔｈｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｏｆｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐ.Ｉｎｌｉｇｈｔｏｆｔｈｅｎｅｃｅｓｓｉｔｙａｎｄｐｒａｃｔｉｃａｌｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｃｅｏｆｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐꎬｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔａｎｄｃｏｎｓｔｉｔｕｅｎｔｅｌｅｍｅｎｔｓｏｆｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｎｅｅｄｔｏｂｅｃｌｅａｒｌｙｄｅ￣ｆｉｎｅｄ.Ｉｎｏｒｄｅｒｔｏｍａｋｅｓｕｒｅｔｈａｔｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｃａｎｂｅｏｐｅｒａｔｅｄｅｆｆｅｃｔｉｖｅｌｙꎬｔｈｅｃｏｒｅｅｌｅｍｅｎｔｓｏｆｔｈｅｉｎ￣ｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｎｅｅｄｔｏｂｅｓｏｒｔｅｄｏｕｔꎬｉｎｃｌｕｄｉｎｇｔｈｅｄｅｃｉｓｉｏｎ￣ｍａｋｉｎｇｂｏｄｙａｎｄｔｈｅｏｔｈｅｒｅｌｅｍｅｎｔｓｏｆｔｈｅｉｎｔｅｎ￣ｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｃｏｎｔｒａｃｔ.Ｂｅｓｉｄｅｓꎬｔｈｅｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎｏｆｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｓｈｏｕｌｄｂｅｄｉｓｃｕｓｓｅｄꎬａｎｄｔｈｅｎａｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎｓｙｓｔｅｍｓｈｏｕｌｄｂｅｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄｗｈｉｃｈｉｎｃｌｕｄｅｓｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒｓｏｆｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐａｎｄｔｈｅｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎｏｆｔｈｅｎａｔｉｏｎｐｕｂｌｉｃｐｏｗｅｒ.Ｏｎｌｙｉｎｔｈｉｓｗａｙｃａｎｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｂｅｒｅｓｔｒａｉｎｅｄｗｈｉｃｈｍｉｇｈｔｏｖｅｒｅｍｐｈａｓｉｚｅｔｈｅｆｒｅｅｄｏｍａｎｄｄａｍａｇｅｔｈｅｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅｊｕｓｔｉｃｅꎬａｎｄｔｈｅｎｐｒｏｔｅｃｔｉｎｔｅｒｅｓｔｓｏｆｔｈｅｗａｒｄｓ.Ｋｅｙｗｏｒｄｓ:Ｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐꎻｐｒｉｖａｔｅａｕｔｏｎｏｍｙꎻｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｄｕｔｉｅｓ㊀㊀一㊁意定监护制度的现实必要性(一)人口老龄化问题突出就世界范围而言ꎬ目前大多数发达国家均已进入老龄化社会ꎬ而即便是最不发达之国家ꎬ其出生率和死亡率也呈现持续下降的趋势ꎮ就我国国家统计局发布的«中国统计年鉴»来看ꎬ早在２０００年ꎬ我国６５岁及以上老年人口数量就已经占总人口比例的７％(８８２１万人)ꎬ这一比例截止２０１８年ꎬ已经上升到了１１.４％(１５８３１万人)[１]ꎮ可见ꎬ目前人口老龄化和老年人抚养问题将成为我国一项严峻的社会问题ꎮ(二)老年人身心照料之需要随着年龄的增长和身体机能的老化ꎬ老年人面临着从身体状态到精神状态的双重衰老危机ꎮ从身体状况来看ꎬ即丧失生活自理能力ꎬ陷入失能状态ꎮ而从精神状态来看ꎬ老年人失智即因老年人脑部受损或疾病所导致的渐进性认知功能退化ꎮ«民法通则»对于成年人监护的范围限定为 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人 ꎬ«民法总则»将其修改为 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人 ꎬ从精神病人到成年人之表述ꎬ一方面体现出人权平等保护之意ꎬ另一方面也在于立法者意识到了失能失智老收稿日期:２０１９－１０－１５ꎻ修回日期:２０１９－１１－２３作者简介:田宇申(１９９２－)ꎬ男ꎬ河北省唐山市人ꎬ在读硕士研究生ꎬ研究方向为民商法ꎮ人与普通精神障碍人的不同性ꎬ有意将监护范围扩大ꎮ即便之前«民通意见»将 精神病 的范围扩大包括 痴呆症 ꎬ司法实务中也逐渐对精神病人进行扩大解释ꎬ但对于老年人群体而言ꎬ单以痴呆症显然不能涵盖所有限制民事行为能力和无民事行为能力的情形ꎮ虽«民法总则»将意定监护范围从老年人扩大至成年人ꎬ但意定监护的设立不论是从设立功能还是设立初衷来看ꎬ多为保护失能失智或半失能失智的老年人群体之权益ꎮ(三)法定监护之局限性法定监护存在监护人的顺位先后ꎬ且不论是法定监护亦或指定监护更多体现了国家公权力对于监护的介入ꎮ或许对于无民事行为能力人来说ꎬ国家监护为重心尚可ꎬ那么对于限制民事行为能力人ꎬ尤其是依然存在意思能力和行为能力的半失能失智老人而言ꎬ尊重其意思的表达和选择才是监护的重点ꎮ法定监护虽也要尊重被监护人的意思ꎬ但被监护人在监护人的选任㊁监护范围与内容等方面的意思自治程度较低ꎬ只有在监护人履行具体监护职责时才需要征询被监护人的真实意愿ꎮ因此ꎬ«民通意见»第十七条细化法定监护和指定监护的操作规则也屡遭诟病ꎮ很明显意定监护极大程度地尊重被监护人自我意志ꎬ尤能弥补法定监护之不足ꎮ况且由于家庭养老功能之弱化ꎬ无论是空巢老人亦或是承担监护职责的老年人ꎬ均无法依靠成年人法定监护体系予以解决ꎬ意定监护制度的价值也在于此ꎮ㊀㊀二、意定监护立法现状及概念认定(一)意定监护的国内立法演变１.２０１０年«老年人权益保障法»的修订«民法通则»并没有关于意定监护的规定ꎬ«民法总则»颁布之前ꎬ关于意定监护的制度仅体现于一部法律ꎬ即«老年人权益保障法»ꎬ２０１２年修订的«老年人权益保护法»第二十六条首次确定了我国的老年意定监护制度ꎬ实现了立法上对成年监护的制度性变革ꎮ虽然该法在具体可操作性上存在较大问题ꎬ但其从立法层面规定了意定监护制度ꎬ不仅为我国老年人权益保障提供了法律依据ꎬ而且也推进了成年监护制度的改革ꎬ使我国成年监护制度的改革紧追世界大潮ꎮ２.２０１７年«民法总则»的出台２０１７年１０月１日正式施行的«民法总则»吸收了«老年人权益保护法»中关于意定监护的内容ꎬ于第三十三条以明确体现ꎮ与«老年人权益保护法»不同ꎬ«民法总则»事实上以 成年人 的表述将意定监护的被监护人范围扩大ꎬ并确立尊重被监护人真实意愿和最有利于被监护人权益的原则ꎬ只此三十三条款承认了意定监护的存在ꎬ并没有就意定监护协议的设立㊁限制以及监督机制予以规定ꎬ意定监护制度的制度构建依然有待细化ꎮ(二)意定监护概念的学理探讨１.意定监护的立法理念对于意定监护概念进行重构前ꎬ首先要探讨意定监护制度设定的立法理念ꎬ意定监护制度的设定与法定监护特别是未成年人法定监护制度在价值的保护上有何种不同?法定监护的主体大多指不能控制和辨认自己行为能力的精神障碍者或未成年人ꎬ这些主体的意思能力或存在瑕疵㊁或完全不具有ꎬ因而法定监护是一种完全的㊁监护人占主导地位的监护ꎬ也基本很少存在被监护人意思自治的问题ꎬ而意定监护制度的初衷ꎬ在于保护那些本具有完全民事行为能力ꎬ但由于随着时间的推移ꎬ行为能力从有到无可能的成年人尤其是老年人的权利ꎮ陈甦认为ꎬ不同于法定监护制度所蕴含的法律父爱主义倾向ꎬ意定监护是民法意思自治基本原则的具体体现ꎬ其核心价值在于对被监护人自我决定权的尊重[２]ꎮ第一ꎬ尊重保护被监护人自我决定权ꎮ虽然«民法总则»中对于协议监护㊁指定监护制度的规定均有 应当尊重被监护人真实意愿原则 的表述ꎮ但是就意定监护来说ꎬ这种真实意愿主要体现在被监护人对私人生活自主决定的权利ꎮ 自主决定权 并非我国所独有ꎬ近年来ꎬ随着国际人权理念的逐步发展ꎬ各国越来越重视自然人享有的以发展人格为目的的对于生命㊁健康㊁身体进行控制和塑造的自主权利ꎬ这也是一般人格权的一部分[３]１２６ꎮ因此ꎬ在设定意定监护制度的时候ꎬ首先应当遵循尊重和保护被监护人意思自由和自主决定权的原则ꎬ当意定监护与法定监护和指定监护存在冲突时ꎬ也要确保意定监护的优先地位ꎮ第二ꎬ从全面照顾到协助管理ꎮ意定监护并非一种全面管制的模式ꎬ而是一种协助管理和照顾的模式ꎬ原因一方面在于国际上人权的呼声日益提高ꎬ另一方面在于ꎬ对于成年人的精神障碍需要区别对待ꎬ有时候成年人尤其是老年人丧失民事行为能力并非一蹴而就ꎬ尤其是随着年龄的增加而失能失智的老年人ꎬ其自我意识并非完全丧８４河北科技师范学院学报(社会科学版)㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀第１８卷㊀失ꎬ甚至具备自主行动的能力ꎮ对于这一类老年人如果再提禁治产的问题显然并非适宜ꎬ秉持保护被监护人合法权益和对被监护人尊严尊重的态度ꎬ协助和帮助显然是更加合适的ꎮ第三ꎬ从公权规制到私权自治ꎮ不论是法定监护还是指定监护ꎬ都体现出国家公权力对于监护制度的干涉和保护ꎬ这在以意思自治为核心的民法中可谓一个特例ꎮ无论是世界范围内的禁治产还是我国«民法通则»中仅规定了法定监护和指定监护等方式ꎬ均忽略了成年被监护人残存的自主选择权ꎬ有悖于民法所确定的私权自治的理念ꎮ意定监护的出现ꎬ充分尊重了当事人意思自治和人格尊严ꎬ使成年人监护制度愈发完善ꎮ２.意定监护概念及构成要件依据«民法总则»三十三条之规定和域外立法之经验ꎬ意定监护应指成年人在其意思健全ꎬ具有完全行为能力之时ꎬ通过行使自我决定权以体现自我意志ꎬ与自己最信任之人通过书面形式签订意定监护协议ꎬ以确定在自己未来可能或即将丧失部分行为能力或丧失全部行为能力时履行人身和财产的监护责任ꎮ这其中需要细化要件之构成ꎮ意定监护除满足监护之法定要件ꎬ如监护人应具有完全民事行为能力等之外ꎬ尚应有其特殊构成要件ꎮ首先ꎬ鉴于未成年人不具备健全的意思能力ꎬ且未成年人之父母系其天然监护人ꎬ为避免其逃避监护责任危害未成年人之权益ꎬ一般不宜认定意定监护可适用于未成年人ꎮ其次ꎬ意定监护设立之时要求被监护人具备民事行为能力ꎬ如若被监护人自始无民事行为能力ꎬ则意定监护无法适用ꎬ直接以法定监护程序选任监护人进行监护ꎮ另外ꎬ意定监护以意定监护协议为重心ꎬ意定监护协议为附条件生效协议且需满足必要的形式要件ꎬ如应以书面形式签订ꎬ且是否要学习域外立法模式将其作为要式合同(例如需要公证㊁需家事法院审批等)均需要进一步细化ꎬ不能单纯将意定监护协议等同于单纯的财产性委托合同进行处理ꎮ最后关于意定监护与法定监护之适用顺序ꎬ学界曾存在争议ꎬ但孟强认为意定监护应优先于法定监护适用ꎬ原因之一在于«民法总则»第五条确定了自愿原则ꎬ依该原则为指导ꎬ而意定监护恰恰强调当事人之自愿[４]ꎮ另外ꎬ不论是«民法总则»亦或«老年人权益保障法»的立法意图ꎬ均有以意定监护优于法定监护适用之倾向ꎮ如杨立新认为«老年人权益保障法»第二十六条将意定监护放于法定监护之前规定ꎬ表明立法者直接以法律规定的形式明确了成年意定监护可以排斥法定监护的适用[５]２５ꎮ㊀㊀三、意定监护协议的内容规制(一)意定监护协议的制定主体意定监护协议的制定主体有二要素和三要素之分ꎬ二要素承认意定监护协议系双方主体制定ꎬ即一方为委托人(被监护人)ꎬ另一方为受托人(监护人)[６]ꎻ三要素则认为意定监护协议的制定主体亦应包括监督监护人ꎮ意定监护协议不同于普通的财产性委托合同ꎬ笔者赞同三要素说ꎮ此处只探讨委托人与受托人ꎬ监督监护人于下一节单独讨论ꎮ关于委托人之资格由于我国«民法总则»仅强调行为能力ꎬ而并未规定意思能力ꎬ所以依«民法总则»规定ꎬ强调委托人签订意定监护协议之时需具有完全民事行为能力ꎬ排除了无民事行为能力人和限制民事行为能力人制定意定监护协议的权利ꎮ然而ꎬ由于意定监护之委托人不同于传统意义上的精神障碍者ꎬ还包括半失能失智老人ꎬ对于该部分尚且有一定意思能力之人是否一定要以完全民事行为能力进行排除有待商榷❶ꎮ是否可借鉴美国㊁日本和德国的通行做法ꎬ对于成年人被监护人进行分级ꎬ以分别确定其权利和监护人的义务ꎬ依然是立法有待完善的内容ꎮ对于受托人之范围ꎬ在«老年人权益保障法»第二十六条中有所体现ꎬ在受托人系自然人的范围中ꎬ立法者承认可不在法定监护人中选任意定监护监护人ꎬ极大地尊重了被监护人的自我意愿ꎬ值得肯定ꎬ而受托人组织范围ꎬ现行法并没有做出具体的说明ꎬ此处可依代位监护人之范围将基层群众自治性组织㊁民政部门涵盖在内ꎬ当然也包括❶近江幸治指出ꎬ此处的意定监护制度也可借鉴日本法定监护制度之经验ꎬ对成年被监护人分类型进行设定ꎮ根据本人的理解能力和判断能力的障碍程度而分别适用全面监护㊁部分监护以及辅助制度ꎮ即对完全丧失行为能力者适用监护制度ꎬ由监护人代理其民事活动ꎻ对明显丧失部分行为能力者适用部分监护制度ꎬ其所不能完成的事项由部分监护人代理完成ꎻ对轻微丧失行为能力者适用辅助制度ꎬ辅助人帮助其从事民事活动ꎮ参见近江幸治.民法讲义Ⅰ.渠涛ꎬ译.北京:北京大学出版社ꎬ２０１５ꎮ９４㊀第４期㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀田宇申㊀论«民法总则»中意定监护制度之构建诸多养老福利院等非营利性社会组织ꎮ除正面对受托人范围确定外ꎬ需从反面对不满足监护条件的人进行排除ꎬ我国法律明确承认受托人应具有监护能力ꎬ但监护能力如何确定ꎬ却是需探讨的问题ꎮ我国«民通意见»第十条规定了几大要素ꎬ但此处依然是通过正面条件进行规制且范围过广ꎬ规范更加模糊ꎬ是否可以引入负面清单ꎬ规定诸如未成年人㊁品行不端ꎬ有明显不当行为之人㊁被人民法院罢免的法定监护人㊁与受托人曾产生诉讼纠纷之人等不得成为被监护人ꎮ此处也可借鉴日本«关于任意监护契约的法律»第４条中但书条款之规定ꎬ即以受托人的消极条件排除此类人的意定监护资格ꎮ(二)意定监护协议的形式和实质要件１.意定监护协议的形式«民法总则»第三十三条规定了意定监护协议需要采取书面形式订立ꎬ然而意定监护协议的成立生效是否需要必要的公证文书且履行必要的登记手续新法并无涉及ꎮ就日本而言ꎬ为保证在与成年监护登记关系中代理权范围更加准确ꎬ任意契约监护为要式行为ꎬ即任意监护契约必须按照法务省令所规定的的公证证书缔结ꎬ且依据日本«公证人法»第５７条之３ꎬ制作公证证书的公证人ꎬ必须就任意监护契约的事项 登记 作出嘱托ꎬ向特定人作出公示[７]ꎮ除日本法外ꎬ«韩国民法典»亦规定任意监护合同必须经过公证并登记ꎬ否则代理权之消灭不得对抗善意第三人[３]１３１ꎮ笔者认为ꎬ面意定监护协议之财产处分较大的涉及被监护人的切身利益ꎬ尤其是不动产和特殊动产的处分对被监护人意义重大ꎬ采取公证＋登记双规制一方面有助于强化意定监护协议的公权效力ꎬ分担人民法院和民政部门的监督压力ꎬ保护被监护人合法权益ꎬ另一方面也有助于达到公示目的ꎬ保护交易相对人ꎬ进而维护交易安全ꎮ２.意定监护协议的监护内容为保障被监护人的意思自治ꎬ意定监护协议的内容法律不应加入过多的限制ꎬ意定监护协议的内容可以是财产事项(如财产代管㊁处分)ꎬ也可以是人身事项(医疗㊁护理事项)ꎬ其应包括合同的必要条款㊁委托人与被委托人乃至监督人之权利义务等ꎮ对于财产事项的监护内容ꎬ«民法总则»第三十四条㊁之前«民法通则»第十八条和«民通意见»第十条有所涉猎ꎬ但«民法总则»第三十四条中保护 如何理解曾产生争议ꎬ有人认为 保护 应做扩大解释ꎬ既包括财产的不减少也包括财产的增加[８]ꎮ然如果承认后者ꎬ即承认监护人可以利用被监护人之财产依自己目的从事生产经营活动或增值投资ꎬ这显然是不合适的ꎬ也违背了被监护人设定意定监护本质在于维持其生活之目的所在ꎮ至于财产事项监护内容之细化ꎬ«民通意见»第十条采列举式罗列ꎬ但大多为纲领性条款ꎬ缺乏具体的适用标准ꎬ可在日后司法解释中进行明细ꎬ例如增加监护人需对被监护人财产制作财产登记簿❶ꎬ需定期上报意定监护监督人之必要事项等[９]ꎮ关于人身事项的监护内容ꎬ除一般人身照管义务可以当事人意思自治自由约定外ꎬ另主要体现于进行重大医疗事项之管理ꎮ１９９０年美国判例确立了 预先医疗指示制度 ꎬ即当病患为避免丧失医疗事务自主决定能力ꎬ而提前对医疗行为作出明确的指示或者是将医疗事务决定权委托给受信人ꎬ代其决定[１０]ꎮ由于意定监护协议之主体大多为有可能失能失智的老年人ꎬ因此可借鉴预先医疗指示制度之规定ꎬ于意定监护协议中明确重大医疗事项管理的权利义务ꎬ如在风险手术和保守治疗之间的取舍㊁抗生素的选择等ꎬ在与其他近亲属之间就该问题产生冲突之时ꎬ应最大程度尊重被监护人与意定监护协议确定之自我意愿ꎮ当然ꎬ意定监护协议中约定此类事项需要注意不能违反法律的强制性规定与公序良俗原则ꎬ例如在我国ꎬ目前安乐死依然没有被法律所承认ꎬ对于此类事项的约定仍需慎重ꎮ另外ꎬ由于人身事项关乎被监护人之生命权与健康权ꎬ监护人需尽到比履行管理财产更为审慎的注意义务ꎬ监护监督人对于该类事项也必须发挥其监督职责ꎬ对于人身事项的监护内容ꎬ必须知情且上报监督机关审查登记ꎮ㊀㊀３.意定监护当事人之权利义务被监护人之权利较易确定ꎬ根据权利义务相对性ꎬ基本与监护人的职责一一对应ꎬ此处需要考察的是监护人的权利ꎮ㊀㊀«民法总则»对于监护人之职责规定较为详细ꎬ但对于监护人之权利仅体现于第三十四条第❶吴国平认为ꎬ此处的财产管理包括:(１)被监护人财产管理和保护权ꎮ(２)财产使用权和处分权ꎮ但上述财产的使用强调须为被监护人的利益时ꎬ方可依约使用和处分被监护人财产ꎮ参见吴国平.论我国成年意定监护制度的构建.商丘师范学院学报ꎬ２０１０(４):９６－１０１ꎮ０５河北科技师范学院学报(社会科学版)㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀第１８卷㊀二款之规定ꎬ 监护人依法履行监护职责产生的权利ꎬ受法律保护ꎮ 监护人何种权利可受到保护㊁何种权利的保护需要受到限制却缺乏法律明晰ꎬ这样便会使监护人之权利与义务很明显处于不对等状态ꎬ意定监护的设定于监护人明显不公ꎮ笔者认为ꎬ如果说法定监护强调国家公权力对于监护之干预ꎬ不允许法定监护人以监护为名行私利之实尚且有其立法考量ꎬ那么意定监护实则强调监护人与被监护人之意思合意ꎬ且意定监护的监护人范围更广ꎬ不仅包括法定监护人ꎬ还包括其他有意愿履行监护责任的与被监护人有密切关系之人ꎬ如对于该类本不具有监护资格之人不给予其监护权利ꎬ极有可能造成监护人因缺乏积极性而怠于履行监护责任的情况发生ꎮ监护人的权利可以包括报酬请求权和必要费用请求权㊁合同解除权等ꎮ传统意义上的监护监护人基于法定职责不可以主张报酬请求权ꎬ但意定监护之基于当事人合意居多ꎬ应与法定监护做不同区分ꎬ应承认当事人之间可就监护人定期获得一定报酬的权利作出约定ꎬ至于行使方式可提前于意定监护协议中明确ꎬ也可日后以监护人与意定监护监督人约定为限ꎮ当然监护人的报酬请求权利不易设定为法定权利ꎬ以约定权利为宜ꎬ需于意定监护协议中明确ꎬ否则监护人不能于合同生效后主张报酬请求权ꎮ至于必要费用请求权和合同解除权ꎬ前者指监护人为被监护人事项的处分所花费的必要费用有权主张其权利❶ꎬ而后者指因出现特定事由ꎬ监护人无法履行监护责任ꎬ有权向法定机关提出解除意定监护协议的权利[１１]ꎮ一般而言ꎬ解除权系形成权范畴ꎬ无需经过对方当事人同意即可单方行使ꎬ因此为限制监护人任意行使合同解除权ꎬ人民法院作为国家公权力机关的代表应该对其进行必要的限制ꎬ表现在人民法院收到监护人解除合同申请时ꎬ应审核其申请理由是否具有正当性ꎬ经人民法院批准监护人才可以行使合同解除权ꎮ至于正当性的理由ꎬ可参考«德国民法典»１７８６条和１８８９条之规定[１２]ꎬ监护人在特殊情形下可申请解除合同ꎮ当然此处不应穷尽全部情形ꎬ法院可行使必要的自由裁量权进行兜底处理ꎬ意定监护协议解除后ꎬ被监护人的监护事项应按照法定监护或指定监护的规则处理ꎮ㊀㊀四、意定监护的监督机制(一)意定监护监督人的主导监督关于意定监护是否需要监督人的设立ꎬ立法过程中曾出现争议ꎬ杨立新指出«民法总则»确立的监护体系缺乏监护制度的监督机制ꎬ是明显的缺点ꎬ而这缺点在意定监护之下尤其危险ꎮ但立法者认为«民法总则»第三十六条之规则很明显已经包括了监护监督的内容ꎬ其列举了可以撤销监护人的个人和组织ꎬ且对于监督的情形进行较为细致的规定[５]２８ꎮ然这种泛化式的列举缺乏对监督人的特定化ꎬ很容易造成 大家都有权利监督ꎬ而大家都不监督 之互相推诿局面ꎮ再者ꎬ日本立法强化公权监督与私权监督相互协调ꎬ其将监督人的选任设定于意定监护协议之中进行确定ꎬ甚至将其作为意定监护协议生效之要件ꎬ其法律为 监护契约 作定型化处理ꎬ作为 任意监护契约 是在 本人因精神上的障碍而辨识事理能力不足时ꎬ根据特定人的请求选任任意监护监督人ꎬ在选任任意监护监督人后ꎬ契约方能发生效力 ꎮ且法律为监督人设立了必要义务ꎬ如若监督人怠于履行监督义务是会受到意定监护协议与法律之双重约束ꎬ而我国将监护监督制度与意定监护相脱离ꎬ并未规制监督人之义务与怠于履行之法律后果ꎬ其现实履行效果实属有限ꎮ㊀㊀我国家事法庭并不似英国«意思能力法»中的监护法院和公共监护办公室可有能力对于监护事项进行全程指导ꎬ且设置独立的监护部门成本较高ꎬ现行依托监护人监督为主导＋公权力辅助监护的模式对我国而言较为适合ꎮ这其中ꎬ监护监督人之设立就显得尤为重要ꎮ首先ꎬ监护监督人的资格应以 被监护人其他法定监护人 为限ꎬ且为防止监护监督人与意定监护受托人恶意串通损害被监护人利益ꎬ监护监督人不能为意定监护受托人之配偶或直系血亲ꎮ其次ꎬ监护监督人的选任需经被监护人㊁具有监护监督资格人或者组织(包括基层群众自治组织和民政部门)的申请ꎬ且经人民法院家事法庭书面文书确认ꎬ如多人申请ꎬ则可由人民法院在尊重被监护人意愿的前提下ꎬ根据书面材料的❶邢宝东将其称为 辞职权 ꎬ即监护人如果具备正当理由ꎬ应允许其辞去监护人资格ꎮ如没有正当理由ꎬ意定监护人不得辞职ꎬ当然该理由是否正当ꎬ须经法院的审查及许可ꎮ但笔者认为此处不通过法律限定情形ꎬ仅要求法院审查许可会造成法院自由裁量权的扩大ꎬ不利于保护被监护人之利益ꎬ所以此处需要法律限定情形ꎮ参见邢宝东.我国老龄化背景下成年人意定监护制度的不足及完善.特区经济ꎬ２０１８(６):１４４－１４６ꎮ１５㊀第４期㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀田宇申㊀论«民法总则»中意定监护制度之构建。
民法总则论文(热门8篇)-民法论文-法律论文-法学论文
民法总则论文（热门8篇)-民法论文-法律论文-法学论文——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印——众所周知,当前唯一统领我国民法典并且还广泛适用于整个民商法规则的法律总则就是民法总则。
而我国对于民法总则的具体确定,对于民法典的整体安排具有非常重要的作用以及意义。
下面是民法总则论文8篇，供大家参考阅读。
民法总则论文第一篇：《民法总则》民商合一的主要规范与反思摘要：民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战, 不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构, 更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。
《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注, 不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统, 面临前无古人的开创性难题, 更因为作为民法典的开篇之作, 其确立的民商合一立法体例与思路, 对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。
检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败, 对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值, 也有助于实现民商事法律的现代化。
关键词：民法总则; 民商合一; 民商分立; 商法规范体系; 商法性;Review of the Chinese Model of the Combination of Civil and Commercial Law in the General Provisions of Civil LawLi JianweiAbstract：Establishing the commercial law norms in the Civil Code which follows the combination of civil and commercial law faces a number of challenges. It not only involves the scientific construction of normative systems of the civil law and the commercial law, but also involves the scientific realization of the unified private law system withthe dual structure.Much attention has been paid to the implementation of the legislative style of the combination of civil and commercial law in the General Provisions of Civil Law, and this is not only because there has been no legislative tradition of the combination of civil and commercial law in the General Provisions of Civil Code adopting the Pandekten system around the world, which results in unprecedented pioneering problems, but also because the legislative style and idea of the combination of civil and commercial law established in the General Provisions of Civil Law, the opening chapter of the Civil Code, exert decisive influence on the combination of civil and commercial law trend in the compilation of specific provisions. The review of the losses and gains of the legislation of the commercial law normative system in the General Provisions of Civil Law is of great value to the establishment of a Civil Code compilation plan adapted to the real needs of Chinas civil law legislation, which also contributes to the modernization of civil and commercial law.引言我国民法典编纂遵守民商合一体例, 但是民商合一的含义从来既不固定也不统一, 我国究竟采怎样的民商合一体例, 在民法典编纂过程中会一直讨论下去。
民法典的体系建构和适用
《民法典》的体系建构和适用一、体系建构是民法典的重大创新“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律”基础性法律包含两个方面的含义：第一，在社会主义法律体系中，民法典居于基础性地位。
第二，在民事领域，民法典是基础性法律民法典体系是指在一定价值指导下、按照一定的内在逻辑所构成的制度和规范，分为制度体系（又称为外在体系、形式体系）和价值体系（又称为内在体系、实质体系）。
法典化就是体系化，体系化给我们的司法、仲裁以及行政执法等活动带来的最大好处就是，方便找法、修改透明、规则统一、体系思考，这也可以说是法典化的四大功能。
一、体系建构是民法典的重大创新（一）大陆法系经典的民法典体系（1）罗马式：由罗马法学家盖尤斯（Gaius）在其《法学阶梯》一书中提出的，优帝编制法律时采用了这种形式，将民法分为人法、物法和诉讼法。
被《法国民法典》全盘接受。
（2）德国式：该体系起源于学说汇簒，把民法典分为五编：总则、债法、物权、亲属、继承。
其采取“提取公因式”的方式规定了总则，规定民法共同的制度和规则，区分了物权和债权，把继承单列一编，从而形成了较为完整、明晰的体系。
为德国民法典所采纳。
一、体系建构是民法典的重大创新（二）我国《民法典》的体系创新体系创新的主要特色：一是体系严谨，即以民事权利为中心构建了严谨、科学的体系，以民事权利为主线构建民法典体系。
二是从权利到救济的结构安排。
三是价值统一，不仅维护了私法自治的基本价值，同时强化了人文关怀的价值。
体系创新主要体现在三个方面：一是人格权独立成编二是不制定债法总则，保持合同法总则体系的完整性，发挥了债法总则的功能。
三是侵权责任的独立成编。
二、人格权制度的独立成编（一）人格权独立成编的重大意义第一，为维护人格尊严、实现人民群众美好幸福生活提供法律保障。
第二，落实宪法“尊重和保障人权”和人格尊严的原则，第三，回应互联网、高科技时代人格权保护的要求。
民法总则八十三条的内容是什么
I'm glad that someone finally saw me through. I was too tired to pretend.同学互助一起进步（页眉可删）民法总则八十三条的内容是什么民法总则是我们国际在最新颁布的用于规范公民行为的法律，是对民法通则的一个完善，针对一些问题作出了更完善的规定。
因为是最新推出的法律，还有很多人对它不了解。
作为中国公民还是应该多了解一下的，比如民法总则八十三条。
下面，来给大家普及一下。
民法总则是我们国际在最新颁布的用于规范公民行为的法律，是对民法通则的一个完善，针对一些问题作出了更完善的规定。
因为是最新推出的法律，还有很多人对它不了解。
作为中国公民还是应该多了解一下的，比如民法总则八十三条。
下面，来给大家普及一下。
一、民法总则八十三条的内容是什么?第八十三条营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。
滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担民事责任。
营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。
滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。
二、民法总则的作用是什么?《民法总则》有三方面的重要作用：《民法总则》强化了私权保障《民法总则》构建了完整的民事权利体系，强化私权保障，使其成为“民事权利的宣言书”。
法治内在包含着“规范公权、保障私权”的价值目标，法律的主要功能在于确认权利、分配权利、保障权利、救济权利。
因此，法律需要规定权利的范围，而权利实现本身也是法治价值的重要体现。
由于私权制约着公权的范围，规定私权的范围有利于明确公权的边界，进而有利于防止政府对私权的不当干预，有利规范公权，并使民事主体在其私权受到侵害的情况下能够得到充分的救济。
《民法总则》系统全面地规定了民事主体所享有的各项人身、财产权益。
该法规定了对数据、网络虚拟财产的保护，对知识产权的客体进行了详尽地列举，扩张了知识产权的保护范围，进一步强化了对知识产权的保护。
民法总则框架建构
最后，采取混合模式符合我国立法传统。1986 年颁布的《民 法通则》第一章规定为基本原则，第二章规定为公民，第三章规定 为法人，第四章规定为民事法律行为和代理，第五章规定为民事 权利，第六章规定为民事责任，第七章规定为诉讼时效，第八章规 定为涉外民事关系的法律适用，第九章规定为附则，此为混合模 式，如果新制定的民法总则亦采用混合模式，将有利于保持法律 的承接性，利于国民接受。
针对这三种模式，学界对我国民法总则的模式选择也存在三
民法总则是对民法各部分共同规则的概括。
种观点：
其次，我们在制定民法总则时，不能完全抛开民法通则，一方
观点一：民法总则应设置为序编模式。陈小君教授指出，按
面民法通则内容丰富，涉及面广，且很多内容尚未过时，另一方 此种模式编排的总则应称为“小总则”，其应就民法的渊源、民法
◆法学研究
民法总则框架建构
2016 · 12（下）
王瑞伟
摘 要 全国人大常委会法工委依据四中全会的决定启动了民法典的编纂工作，决定编纂民法总则，编纂民法典需要争明
很多问题，但首先应该从宏观上把握住我国民法总则的框架如何构建，为此需要探明民法总则与民法通则的关系，选择民
法总则的构建模式和逻辑线索，文章将结合法国、德国和我国台湾地区的立法经验分析这些问题，进行民法总则框架的建构。
合时宜需要我们舍弃。三十年的时间推移，我国的市场经济进一
观点三：民法总则应设置为混合模式。梁慧星教授起草的
民法总则 第二章 民法的基本原则
（四）权利本位原则
1、含义：民法以权利为核心，民法体系是以 权利为基础而构建的，民法体系实质上就 是权利体系。 2、实质：体现法律对人的关怀，保障人永远 是主体。体现对人的自由发展创造空间。
（五）民事主体地位平等原则
1、含义：主要是指法律地位平等，也就是 “权利能力一律平等”。既体现资格平等， 也体现平等保护。“无平等则无民法”。 2、在民法上的意义：主体地位平等是意思自 治的前提和基础；协调和实现民法的形式 平等与实质平等。 3、主体地位平等面临的威胁 ●威胁根源——法人垄断地位（法律上的垄 断、事实上的垄断）； ●格式合同。
（六）诚实信用原则
1、含义：言而有信，遵守协议，保护对方的合理 期待；善意、合理告知于披露；不得以不合理方 式导致另一方的不利益；以公平合理的方式调整 不合理、不公平的权利义务。 2、功能（作用） ● 限制个人私权利的绝对性，防止权力滥用； ●是法官解释法律行为的依据； ●填补法律漏洞，解释和发展法律的重要工具； ●法律上许多随附义务由此原则演绎发展而来。 3、适用：严格适用。“天使还是魔鬼”？
3、甲与乙签订买卖手表的合同，约定10天后交货。后 甲又将该手表卖给出价更高但不知情的丙，并一手交 钱一手交货，履行完毕。10天后，乙没能拿到手表。 问：乙能否向丙主张赔偿责任？为什么？ 4、万某向徐某借款3万元一直未还。徐某多次催讨未果。 某天，趁万某家中无人，徐某直接将其一台拖拉机开 走，以作偿债。问：徐某的行为是否恰当？为什么？ 5、张三是李四的老板。当李四向张三提出提高工资的 请求时，张三说：“只要你在食堂当众跪下叩三个响 头，我就给你每月增加2000元工资。”在李四一再 确认下，张三当着众人面表示绝不反悔。于是，李四 在食堂当众跪下叩了三个响头。事后，李四的工资只 提高了300元。李四要求张三履行约定，张三以约定 无效为由而拒绝。问：约定是否有效？为什么？
《中华人民共和国民法总则》学习心得体会
《中华人民共和国民法总则》学习心得体会《中华人民共和国民法总则》是民法典的总则编，规定了民事活动的基本原则和一般规定，在民法典中起统领性作用。
本站今天心准备了《中华人民共和国民法总则》学习心得体会，有所帮助!《中华人民共和国民法总则》学习心得体会在法律的整个体系中，宪法"高高在上"，规定着我们可以拥有的各种权利;刑法打击犯罪，震慑"坏人"，一般来说却很难和大多数老老实实过日子的老百姓发生关系。
而民法则涉及每个人从生到死、从工作到生活的各个领域，时时和我们发生着关系。
如今距离上一次全国人大常委会审议、讨论民法典草案，已逾__年。
这些年来，社会上方方面面的变化深刻而又广泛，依法治国的理念渐渐地深入人心，所以，这一次民法总则草案的审议、表决注定会备受关注。
正如全国人大法律委员会副主任委员苏泽林所说，我国公民依据宪法享有广泛的权利和自由，而民法总则草案则对民事权利做了扩充性规定。
历经多次审议，民法总则草案"权利法"色彩愈发明显。
从时间上讲，刚刚通过的民法总则连接生死，正在扩展着我们一生的权利当生命尚在孕育，民法总则就已经明确："胎儿享受民事权可继承遗产";当孩童初解世事，民法总则就会告诉8岁的孩子：你已经具备一定的辨别和判断能力，成为一个"限制民事行为能力人"，可以在一定的范围内根据自身意志行使民事权利;成年以后，民事权利自然会和你的生活息息相关;而年至垂暮，民法总则又专门明确了失能老人的监护制度从空间上看，我们的生活包含虚拟与现实、日常与突发、社会与自然环境，而民法总则囊括各个领域，让宪法所规定的各种民事权利妥妥安放。
例如，随着我们的生活"深陷网中"，民法总则就规定：数据、网络虚拟财产作为一种法律权利，不容侵犯。
再比如，山寨、高仿、抄袭、剽窃等等侵入我们的工作与生活，早已成为大家热议的焦点，而民法总则指出，民事主体依法享有知识产权，并围绕知识产权保护作了一系列相关规定。
中国法律体系的基本框架
中国法律体系的基本框架一、概述中国法律体系是指中国特色社会主义法律体系，是以宪法为核心，以民法总则、刑法总则、行政法总则等基本法律法规为主要依据的系统性法律框架。
该体系融合了中国传统文化和现代法治理念，构建了一个符合国情、稳定可靠的法律框架，为中国社会的发展提供了有力的制度保障。
二、宪法宪法是中国法律体系的核心，是最高法律法规，具有最高的法律效力。
它规定了国家的根本政治制度、人民的基本权利和义务，以及国家机关的组织和职权等内容。
中国宪法自1954年开始制定，历经多次修订，现行宪法于1982年颁布实施，并随着时代的发展和社会的进步进行了多次修改。
三、民法民法是中国法律体系的重要组成部分，以民法总则为核心，包括婚姻家庭法、民事责任法、物权法、合同法、侵权责任法等多个分支法律。
此外，还包括有关人格权、担保物权、继承等法律规定。
民法的主要任务是调整公民之间的民事关系，保护公民的合法权益，维护社会秩序。
四、刑法刑法是中国法律体系的另一重要组成部分，以刑法总则为基础，包括刑事责任法、刑罚执行法、刑诉法等法律法规。
刑法的主要任务是维护社会秩序，保护公民的人身、财产安全，打击犯罪行为，维护社会稳定。
五、行政法行政法是中国法律体系中涉及国家行政机关组织和职权、行政行为、行政诉讼等方面的法律法规。
行政法的主要任务是规范行政机关的行为，保证行政机关依法行使职权，维护公民和组织的合法权益。
六、法律体系的完善与发展中国法律体系不断完善和发展，随着经济社会的不断变化和法治理念的深入推进，法律法规的体系也在不断扩充和完善。
例如，近年来出台的网络安全法、反家庭暴力法、环境保护法等，都是为了更好地适应和规范社会发展的新情况、新问题。
七、法律体系的特点中国法律体系具有以下特点：1. 高度的集中统一性：由于中国是一个单一制的国家，法律体系具有高度的集中统一性，法律法规具有普遍适用性。
2. 结合国情和传统文化：中国法律体系充分结合了中国的国情和传统文化，将法治与中华优秀传统文化相结合，使法律具有更强的社会认同感。
民法总论 刘凯湘
民法总论刘凯湘1.民法是一部包括各个领域、各个层面的民事法律规范的总称，它是现代法治国家中最为重要的法律分支之一。
民法总论作为民法的基础性部分，对于整个民法体系的构建和运行起着关键性的作用。
本文将从多个角度对民法总论进行分析，探讨其中的基本原则和核心要点。
2. 民法总论的基本概念与特点2.1 民法总论的概念民法总论是民法的一个组成部分，是对民法基本原则、基本制度和基本规定进行系统阐述的基础性法律条文。
它包括了民事主体、民事法律行为、权利与利益、法律关系、民事责任等若干重要内容。
2.2 民法总论的特点民法总论具有如下几个特点：•综合性：民法总论对民法各个方面进行了全面的系统规定和概括，是民法的总纲。
•基础性：民法总论是民法体系的基础，其他民法分支法规都要依据民法总论进行补充和发展。
•相对稳定性：民法总论制定的原则和规范相对稳定，能够承担起对民事法律关系的基本指导和协调作用。
3. 民法总论的基本原则和核心要点3.1 民事主体民事主体是指具有民事权利能力和民事行为能力的自然人、法人和其他组织。
民事主体的基本原则是平等自愿原则和诚实信用原则。
3.2 民事法律行为民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更或者终止民事法律关系的行为。
民事法律行为的基本原则是自由原则和善意原则。
3.3 权利与利益权利是民事主体依法享有的行使主体权力的能力，而利益是民事主体在实际生活中获得的物质、精神或社会待遇。
权利与利益的保护是民法总论的核心要点。
3.4 法律关系法律关系是指民事主体通过民事法律行为互相产生的权利和义务的关系。
法律关系的基本要素是权益关系、法律事实和法律行为。
3.5 民事责任民事责任是指民事主体因违反法律规定而应承担的经济或其他方面的责任。
民事责任的基本原则是主体责任原则和补偿原则。
4. 民法总论的立法与运用民法总论的立法需要符合宪法的规定和民法总则的要求，需要考虑实践需要和社会发展的新要求。
民法总论的运用需要依据实际情况进行合理解释和适当引用相关判例。
《中华人民共和国民法典》要点解读
《中华人民共和国民法典》要点解读引言《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）是中华人民共和国的一部重要法律，由全国人民代表大会通过，于2021年1月1日起施行。
《民法典》的出台对于构建法治社会、保障人民权益、推动社会发展具有重要意义。
本文将就《民法典》的要点进行解读，帮助读者了解该法律的主要内容和意义。
一、《民法典》的总体框架《民法典》共分为七编，分别为：总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任。
这一总体框架涵盖了现代民法学的重要领域，对于规范人民的经济、社会生活具有重要指导意义。
二、《民法典》的主要内容1. 总则编总则编是《民法典》的开篇章，包括了民法的基本原则和基本规定。
这一编规定了民事法律适用的基本原则，明确了民事主体的权利和义务，界定了民事法律行为的要素和效力，为后续的编分奠定了基础。
2. 物权编物权编是《民法典》的核心编之一，规定了人们对物的所有权和其他物权的设立、变更和消灭的一般规则。
这一编对土地使用权、房产权等具体物权进行了规范，保护了人民的财产权益。
3. 合同编合同编是《民法典》的另一个重要组成部分，规定了民事主体通过自愿协议设立民事合同的一般规则。
这一编适用于各类合同，包括买卖合同、租赁合同、借款合同等。
合同编的出台有助于规范经济活动，促进市场交易的公平和有序。
4. 人格权编人格权编是《民法典》对个人权益保护的一个重要体现，明确了人身权利、人格尊严的保护范围和方式。
这一编规定了个人的姓名权、肖像权等，保护了公民在人身领域的自由和尊严。
5. 婚姻家庭编婚姻家庭编规定了婚姻家庭关系的基本原则和成立、维持、解除的一般规定。
这一编对婚姻关系、夫妻权益、亲子关系进行了规范，保障了婚姻家庭的稳定和幸福。
6. 继承编继承编规定了财产继承的一般规则和继承人的继承权和保护。
这一编主要涉及遗嘱继承、法定继承和遗赠的规定，保护了个人的财产权益和家庭的传承。
7. 侵权责任编侵权责任编规定了民事侵权行为的法律后果和赔偿责任。
《民法总则》复习知识汇总
《民法总则》复习知识汇总《民法总则》复习一、整体框架：民法总则是《民法通则》2.0《民法通则》共九章，156条，包括：基本原则、民事主体（公民、法人）、民事法律行为与代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则。
《民法总则》共十一章，206条，包括：基本规定、民事主体（自然人、法人、非法人组织）、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算、附则。
除了涉外民事法律关系已有专门的立法而不再纳入，《民法总则》的基本框架结构与《民法通则》基本一致。
因此，民法总则与其说是总则，不如说是民法通则2.0。
《民法总则》和《民法通则》相比，大约有50来个条文基本相同，有50来个条文作出修改或重大调整，民法总则定位是民法典概览或者说是“小民法典”，甚至也可以叫做民事法律总体概览或民事法律指南（如法人部分、数据、虚拟财产、知识产权等部分，都需要有特别民事立法来支撑）。
尤其是民事权利和民事责任两章，不同于各国民法典的总则编。
二、基本规定（一）基本原则立法宗旨（第1条，略）1.在民法层面，将学理上的“公序良俗”概念导入，删去了社会公德和国家政策，增加了习惯作为法源（第5、第10条）。
2. 增加了“绿色原则”（第9条，节约资源、保护生态环境）。
3. 参考侵权责任法立法的作法，本法与特别法之间的关系（第11条）。
（二）自然人1.胎儿利益保护（第16条）。
2.限制行为能力年龄的下降（10周岁→8周岁，第19条）。
3. 删去民法通则中“精神病人”的表述，而是采用“不能辨认”和“不能完全辨认”来描述（第21条、第22条、第24条）；增加了行为能力认定制度中的“有关组织”并加以明确定义（第24条；而民法通则第19条仅限于利害关系人）。
4. 明确了监护顺序（第28条）。
5.增加了遗嘱指定监护（第29条）。
6.增加了成年意定监护（第33条）。
7.规定了监护人资格的撤销、恢复及临时监护（第36条、第38条、第31条）。
民法总则中意定监护制度的理解及构建
民法总则中意定监护制度的理解及构建作者：张黎明来源：《法制与社会》2020年第10期关键词民法总则意定监护制度理解构建作者简介：张黎明，上海市第二中级人民法院民事审判庭。
中图分类号：D923 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;DOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.04.010我国的民法总则对成年监护制度进行了补充，对成年监护制度的意定和法定制度都进行了修正，确立了监护权的归属要尊重当事人意愿和最有利于当事人的两大原则，顺应了我国目前的老龄化社会的需求，也对原有的成年监护制度进行了补充。
（一）意定监护制度的含义监护制度分为意定监护制度和法定监护制度两种，其二者是相对而言的。
法定监护制度是依照法律法规的相关规定来决定监护权的归属、监护内容以及相关内容的变更及终止，监护人和被监护人都没有自主选择的权利，必须遵从法律的规定。
而意定监护制度相较于法定监护制度而言，更偏向于尊重监护人和被监护人的意愿 [1]。
在成年人还有完全的思考能力，能够明确的表达自我意思的时候，就将未来可能发生的监护事务达成合意一致，决定未来监护权的归属，在其意思表示不清晰时，法院就可以根据之前达成的合意选定意定的监护人，在监护合同生效后，该监护人则为意定监护人。
这种制度更有效的尊重了监护人和被监护人的自我意志，也更能保证被监护人日后的生活水平。
（二）意定监护制度的性质意定监护的性质包含于监护制度的性质之中，主要有权利和义务两种性质。
首先是权利，监护人由依法履行监护权的权利并受到法律的保护，同时监护也是一种身份权，是证明监护人可以代表被监护人身份的权利，监护人可以根据自己的意愿做出一些决定的权利。
但监护权又与普遍意义上的权利不同，一般的权利，当事人可以考虑放弃，但就监护而言，是不可能进行放弃的，这也就有了意定监护制度的第二个性质，义务。
论述民法典的体系
论述民法典的体系民法典是国家民事法律的总称，它的主要功能是规范人民之间的各种民事关系，保障公民的法律权益。
民法典分为总则和各分则两部分，其体系结构具有完备性、科学性和系统性。
下面从三个方面来谈谈民法典的体系结构：一、总则和分则的关系总则是民法典的最高法律规范，它以规范其他各分则的宗旨，囊括了民法典的所有基本原则和共同规定。
分则则是根据各自领域的特点和需要而分别制定的。
总则以它的笼统性统领分则的具体规定，两者相辅相成。
总则和分则相互联系、相互依存，总则起到纲领性和指导性的作用，分则则注重案例和细节的解决与规范。
二、各分则之间的内在联系民法典各分则之间并非独立存在，而是存在着内在联系。
不同分则都需要基于总则来解决实际问题，同时，它们之间也会相互涉及和交织。
例如，在相邻分则之间存在着很强的联系，例如物权法与合同法、侵权责任法与合同法等等，有些分则还有相互影响的情况，这就需要各个分则之间有一定的串联和衔接，以便确保各分则之间的协调性和合理性。
三、民法典整体的完备性民法典的完备性是指它囊括了规范民事关系的全部基本内容和应有的要求，并且覆盖范围广泛。
它与其他法律法规相比，有以下几个特点：第一，它的内容非常全面、系统。
民法典确立了多个分则，涉及到人身权利、物权、合同、侵权、婚姻家庭等相当广泛的领域；第二，它体现了更高层次的法治理念。
民法典倡导契约精神、自由竞争、平等保护等一系列基本原则，为公民提供了更加完善的法律保护；第三，它强调了法律制度的实效性。
民法典规定了更加明确、稳定的法律责任，对于推动法律实施和司法执行有着积极的推动作用。
综上所述，民法典具有完备性、科学性、系统性的特点，通过总则、分则之间的互为支撑与衔接，构建了一个相对完整、合理的法律体系。
民法典在规范各种民事关系、保障公民权益、维护社会稳定方面都具有重大的意义，值得我们认真学习和深入研究。
特别法人制度的理论分析与体系构建——以《民法总则》的法人分类为基本背景
经济与法特别法人制度的理论分析与体系构建——以《民法总则》的法人分类为基本背景吴宜男 四川师范大学法学院摘要：《民法总则》在第三章第四节单独设置了“特别法人”，这一种新型法人类别不仅有利于规范与促进特殊法人组织更好地参与民事活动，而且对于保护组织成员以及相对人合法的民事权益意义重大。
但值得注意的是，仅仅第96-101条的六条规定实乃“雾里看花”，难以清晰揭示这类法人的特殊性及现实层面的操作性。
鉴于此，在理论上亟待跟进厘清，在法律关系与体系构建上需要进一步优化设计，藉此建立起理念融贯、逻辑周延，具有较强现实操作性的法人分类序列。
关键词：法人分类；特别法人；《民法总则》中图分类号：D913.1 文献识别码：A 文章编号：1001-828X(2017)010-0307-022017年3月15日公布的《民法总则》从起草到颁布一直受到社会各界的广泛关注与激烈讨论，尤其是备受各界瞩目的主体制度部分讨论最多，争议也最大。
其中，对于“法人一章增加特别法人类别”受到学界、业界及媒体的重点追捧与探讨。
对法人进行合理分类不仅是构建民法典法人制度的前提，更关系到单行立法(如公司法)与民法典体系间的衔接。
作为一种新型的重要法人分类，特别法人的基础理论认知、体系构建等方面还亟待思考探寻与积极构建，以期在民事的法律体系中发挥更大价值及作用。
一、认知与背景：我国法人分类序列的理论与现实（一）法人分类序列的一般认知法人分类是民法中法人制度建立的基础起点和立法支点，分类方式不仅决定着整个法人制度体系的脉络走向，还关系到对单行法律立法及实践的实际影响。
在学理上，根据不同区分的标准，法人大致分为公法人与私法人、财团法人与社团法人、营利性法人与非营利性法人等。
若根据法人的目的进行区分，则可二分为营利性法人和非营利性法人(包括公益性法人与互益性法人)——显然，有些法人组织并不能被涵盖进其中，如那些既不以营利为目的，也不以公益为目的各种协会、学会、俱乐部等，在理论上被称为中间法人。
中华人民共和国民法总则解读讲义(普法)
《中华人民共和国民法总则》解读讲义2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》，自2017年10月1日起施行。
民法是民事领域的基础性、综合性法律，规范人身关系和财产关系，涉及社会和经济生活的方方面面，被称为社会生活的百科全书。
民法总则确立了民法典的基本制度、框架，有效协调了民法与商法之间的关系，消除了原先存在的民法通则与有关单行法律之间的冲突和矛盾，将更好完善社会主义市场经济的基本规则，成为公民民事权利的宣言书和法官裁判民商事案件的依据，这标志着我国民法典编纂的第一步已经顺利完成,亦标志着中国民事法律制度从此开启“民法典时代”。
一、出台背景我国经1954年、1962年和1979年多次启动民法制定，终因立法条件不足而未能取得实质进展。
改革开放以后，我国面临着新形势、新情况、新问题，因此人大确立了“宜粗不宜细”“改批发为零售”的立法方针，按照“成熟一个通过一个”的工作思路，促成一批民事单行法的出台。
其中，最重大进展当推1986年出台的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《通则》）。
《通则》和与其先后陆续出台的《继承法》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》、修改后的《婚姻法》等民事单行法，逐步形成我国较为完整的民事法律规范体系。
而《通则》作为这一体系的总纲，引领其它单行民事法律的适用，无疑具有里程碑的意义，对推动改革开放发挥了重大的作用。
如今已时隔30多年，中国的社会生活活跃化，各类组织多元化，民事权利具体化，法律意识大幅度提升。
出台一部缜密细致、总结改革开放以来的民事活动实践的新法律成为迫切之需。
在时代的呼唤下，《民法总则》应运而生。
民法是我国社会主义法律体系中仅次于宪法的一部基本法。
我国已颁布了刑法典，而编纂民法典是中国几代立法者多年的追求。
党的十八届四中全会提出编纂民法典的立法任务，以对现行民事法律规范进行系统整合，编纂一部适应中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。
解读《民法典》总则编——基本规定
解读《民法典》总则编——基本规定第一章基本规定第一条为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。
条文要义本条是对民法典立法目的和依据的规定。
民法典的立法目的是：（1）民法是民事权利的“圣经”，民法典的立法目的，就是保护民事主体的合法权益。
（2）民法典保护民事权益，是通过调整民事法律关系实现的，通过调整民事权利和民事义务构成的各种民事法律关系，督促民事义务的履行，保障民事权益的实现。
（3）民法典通过保护民事主体的合法权益以及调整民事法律关系，维护社会和经济秩序，使市民社会的生活秩序和财产流转秩序得到稳定发展。
（4）通过上述这些目的的实现，民法典最终保障中国特色社会主义稳步发展，使社会主义核心价值观得到弘扬。
我国民法典的立法依据是《中华人民共和国宪法》。
宪法是根本大法，是制定其他法律的依据。
民法典是民法的基本法，是国家最重要的基本法，在民事领域中具有最高的地位。
特别需要强调的是，民法典必须服从于宪法，依据宪法的基本原则制定和实施。
案例评析于某诉莱州盛泰货运有限公司劳务合同纠纷案[1]案情：被告莱州盛泰货运有限公司承包了平度市九店镇苗东村前水库，交给原告于某组织人抽沙。
2011年3月11日，双方结算时，被告会计郝某出具了一张欠条，证明欠款若干元，欠条载明是抽沙款。
之后原告以多次催要未果向法院提起诉讼。
法院经审理认为，《民法通则》第1条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。
”第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
”本案中原、被告从事抽沙属于违法行为，因违法行为产生的纠纷不受法律保护，因此原告要求被告给付欠款的诉讼请求，本院不予支持。
评析：根据民法典总则编对立法宗旨的规定，民法保护的对象仅限于民事主体的合法权益，因而对“民事主体的合法权益”作出准确界定即构成了对民事纠纷加以正确裁判的重要前提条件之一。
民法典总则编解读
民法典总则编解读民法典被誉为“社会生活的百科全书”，在法律体系中居于基础性地位。
其中总则编是民法典的开篇之作，规定了民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，对整部民法典起着统领性作用。
总则编首先明确了民事主体的相关内容。
民事主体包括自然人、法人和非法人组织。
自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
而胎儿在涉及遗产继承、接受赠与等情形时，视为具有民事权利能力。
在自然人部分，还规定了民事行为能力的划分。
不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为；八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为；十八周岁以上的自然人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。
营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等；非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等；机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。
非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织，包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。
有效的民事法律行为需要具备行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗等条件。
同时，总则编对代理制度也作了规定。
代理包括委托代理和法定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理权；法定代理人依照法律的规定行使代理权。
民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为以实现某种利益的可能性。
民事权利包括人身权利和财产权利。
人身权利包括人格权和身份权，人格权如生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等；身份权如配偶权、亲权、亲属权等。
民法典全文内容全部
民法典全文内容全部《民法典全文内容全部》随着《中华人民共和国民法典》的正式颁布实施，我国民事法律体系再一次得到完善。
本文将全面梳理《民法典》的全文内容，让读者对新民法典有一个全面的了解。
《中华人民共和国民法典》是一部全面系统化的法典，共计七编一千二百多条。
第一编是总则，规定了民法典的适用范围、主要原则以及法律解释等内容。
第二编到第五编分别规定了物权、担保物权、合同以及人格权。
这些编首次将过去的多个法律文件中的相关规定进行整合和完善，进一步明确了民事活动中各个主体之间的权利义务关系。
第六编《继承》是《民法典》的重要组成部分，详细规定了继承权的行使和继承人的权益，进一步保障了公民的继承权。
这一编的颁布实施，为继承权的行使提供了更加清晰的指引和保障，有助于维护社会公平正义。
第七编《侵权责任》规定了公民和法人、非法人组织法律关系中因过错给予他人造成损害所承担的民事责任。
侵权责任编细化了侵权行为的划定标准，并明确了损害赔偿的范围和方式。
这一编的出台对于促进公民和法人、非法人组织依法行为，维护公共秩序和社会稳定具有重要意义。
此外，《民法典》还对个人独立行为能力、法人和非法人组织、民事权益的保护等内容进行了规定，全面保障了公民和法人、非法人组织在民事活动中的合法权益。
民法典的颁布实施，标志着我国民事法律体系的进一步完善和法治建设的深入推进。
这部全文内容全部被回复，设立了更加明确、周全的法律规范，为公民和法人、非法人组织提供了更加稳定、公正的民事法律环境。
与此同时，民法典的出台也给了广大公民更多的法律知识和保障，增强了公民的法律意识和维权意识。
作为公民和法人、非法人组织，我们应该加深对《民法典》的学习和理解，做到守法守信，维护自身权益的同时，也要尊重他人权益。
只有全面了解并正确运用民法典的法律规定，才能更好地保障自己的合法权益，促进社会的公平与公正。
总之，《中华人民共和国民法典》的全文内容全部概括了我国民事法律规范，确立了公民和法人、非法人组织在民事活动中的权利和义务，旨在构建社会主义市场经济体制下的中国特色民事法律制度。
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民法总则基本制度之构建——以《民法通则》为基础柳经纬【内容提要】在民法典编纂问题上，民法总则是一个重点。
编纂民法典，制定民法总则,不可绕过《民法通则》，但也不能照抄照搬，应以通则所确立的基本制度为基础，通过制度重构，制定民法总则，最终实现民法典编纂的目标。
【关键词】民法通则民法草案自然人法人法律行为时效【作者简介】柳经纬，“2011计划”司法文明协同创新中心创新团队首席科学家，中国政法大学教授，博士生导师。
【项目来源】国家社科基金2011年度重点项目：中国民法理论体系构建问题，项目号：11AFX003无论是基于对过往民事立法的尊重，还是基于法典化的逻辑，我国编纂民法典，制定总则，都无法绕过1986年的《民法通则》。
2002年底提交审议的《中华人民共和国民法草案》（以下简称《民法草案》）总则编基本沿袭了《民法通则》的结构和内容，①也许就是一个很好的例证。
《民法通则》所构建的民事基本制度包括自然人、法人、民事法律行为、民事权利、民事责任和诉讼时效。
在法典的框架下，民事权利和民事责任分属于民法分则，自然人、法人、民事法律行为和诉讼时效正是传统民法总则编之基本制度。
②因此，以《民法通则》为基础制定民法总则，③亦势所必然。
然而，受制于其时改革发展目标之不确定和民法学理论准备之不足，《民法通则》所确立的四项民事基本制度，既因时势之局限或观念之落伍而无法适应社会生活发展之需要，也因理论上的不成熟而无法满足法典科学性之要求。
因此，以《民法通则》所确立的基本制度为基础制定民法总则，不能照抄照搬，必须进行制度重构。
①彭诚信教授对《民法草案》总则编与《民法通则》作了比较，指出“民法草案总则编基本上继受了《民法通则》的结构体系”，认为“民法草案总则编对《民法通则》的继承之处大大超过其创新之处”。
彭诚信：“论我国未来民法典总则编的结构设计”，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2005年第3期。
②总则编之内容虽不限于此四项，亦包括基本原则、客体、权利救济之一般规范、期间等，但从法律技术层面上看，此四项制度与分则编和民商事特别法的制度之间关系更加密切，其制度构建如何直接影响到分则编和民商事特别法之制度构建，因此历来为总则编之重点；而且，相对而言，我国现行法上此四项制度存在的制度性问题也大些，当为总则编立法之重点。
③王利明：“民法典总则设立的必要性及基本结构”，《湖南社会科学》2003年第5期；王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第392-394页。
一、自然人制度《民法通则》第二章“公民（自然人）”，内容包括：民事权利能力和民事行为能力，监护，宣告失踪和宣告死亡，个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。
《民法草案》总则编第二章“自然人”，放弃了“公民”的概念，同时不再规定“个体工商户、农村承包经营户和个人合伙”，这是可取的。
但是，在其他方面，仍基本延续着《民法通则》的规定。
《民法通则》在自然人制度上最大的缺失是欠缺胎儿主体地位的规定和关于自然人权利能力平等性的规定欠缺合理性。
（一）胎儿的主体地位问题在自然人问题上，《民法通则》最大的缺失是没有胎儿主体地位的规定，《民法草案》总则编也未弥补这一缺失。
《民法通则》第9条、《民法草案》总则编第10条规定公民的权利能力始于出生，且无关于胎儿权利能力的特别规定，这就从根本上否定了胎儿的权利主体地位。
立法的这种情形与我国实行计划生育的国策有关。
①然而，保护胎儿权益是一个现实的问题，法官面对因交通肇事而陷入困境的“遗腹子”权益保护之类的纠纷案件，无论是基本的道义还是基于人权的观念，都不能冷漠到以法无规定为由将其拒之法律门外。
因此，在司法实践中，对胎儿权益给与保护早已司空见惯。
但是由于现行法并不承认胎儿的主体地位，从而也导致司法实践中胎儿权益的保护长期处于“于法无据”的状态，造成了“同案不同判”的司法混乱现象。
这也使得一些地方司法机关不得不另辟蹊径，在现行法中尽可能寻求可供胎儿权益保护的法律资源，以统一胎儿权益保护的法律适用。
例如，广东省高级人民法院1996年发布的《关于处理道路交通事故案件若干具体问题的意见》（粤高法发[1996]15号）通过对“被抚养人”的解释，将胎儿属于“被抚养人”的范畴，从而为因交通事故而受损害的胎儿提供保护（第38条）；河南省高级人民法院1999年发布的《关于审理人身损害赔偿案件中确定赔偿范围及标准的意见》（豫高法[1999]第20号）规定“未出生的胎儿，视为间接受害人”，从而将胎儿权益纳入保护范围（第16条）；江苏省高级人民法院2001年发布的《全省民事审判工作座谈会纪要》则明确规定“死者在因交通事故死亡前，其配偶已经受孕但尚未生产，如胎儿出生后系活体的，应当赔偿其必要的生活费。
”尽管这些地方法院的司法指导意见对于个别领域的保护胎儿权益提供了一定的依据，但就全国范围而言仍然存在法律适用不统一的问题；而且，这些地方性的司法意见毕竟不是法律，甚至连司法解释都够不上，与《民法通则》①参见郭明瑞等：《民商法原理：民商法总论、人身权法》，中国人民大学出版社1999年版，第131页。
关于自然人权利能力的规定也存在着严重的冲突。
编纂民法典，制定总则，应当赋予胎儿（以将来出生为条件，视为出生）以主体地位，以弥补这一制度缺失。
（二）自然人权利能力的平等性与差异性问题《民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。
”《民法草案》总则编第11条延续了这一规定。
这一规定对于彰显人的平等精神具有重要的意义。
从法的规范层面分析，如果不考虑自然人可能享有权利的范围，仅从权利能力的起始来看，这一规定是正确的，既然自然人的权利能力始于出生、终于死亡，那么每一个人从出生到死亡都具有权利能力，自然人的权利能力因而就是平等的。
但是，如果从自然人可能享有权利的范围来看，这一规定则因其用语过于绝对而有失合理性。
因为，在现行法上，自然人可能享有权利的范围还是存在一定的差异，并非绝对的“一律平等”。
一是对外国人、无国籍人权利能力的限制。
《民法通则》第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。
”此所谓“法律另有规定的除外”，意味着我国关于公民权利能力的规定，并不完全适用于外国人和无国籍人。
二是未成年人劳动权利能力的限制。
为保护未成年人的身心健康和合法权益，各国法律都明文规定禁止雇用童工。
《劳动法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。
”这是对未满十六周岁的未成年人劳动权利能力的限制。
三是结婚权利能力的限制。
依《婚姻法》第6条和第7条规定，男女双方结婚须达到法定婚龄（男22周岁、女20周岁），且不属于患有医学上认为不应当结婚的疾病的自然人，如未达到法定婚龄或患有禁止结婚的疾病，其结婚之权利能力就受限制。
四是公务人员商事权利能力的限制。
早在1984年，中共中央、国务院就发布了《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》（中发〔1984〕27号）；2005年通过的《公务员法》第53条明确规定公务员不得“从事或者参与营利性活动”，第102条进而规定“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，……不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。
”在民法上，自然人的权利能力以平等为原则，以限制为例外。
由于对自然人权利能力加以限制，关系到人的自由和享有权利的范围，因此应以法律明文规定为必要。
基于这一原则，民法典关于自然人权利能力平等性的规定，不应完成承袭《民法通则》第10条和《民法草案》总则编第11条的规定，而应改为：“自然人的权利能力平等，非依法律规定不得加以限制或剥夺。
”二、法人制度《民法通则》第三章“法人”，设四节，分别为一般规定，企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，联营。
《民法草案》总则编不设节，13个条文仅规定了法人的概念、条件、住所、各类法人的成立原则、法人的活动原则、法人机关及其意思表示和责任归属、法人的分离合并终止的原则，内容极为简略。
较之《民法通则》，《民法草案》总则编的可取之处仅在于两点：一是不再规定“联营”；二是对基金会法人和社会团体法人分别规定，解决了现行法上基金会与社会团体法人未做明确区分的问题。
①在法人制度构建的主体方面，《民法草案》总则编并没有解决《民法通则》存在的问题。
而且，由于《民法草案》的有关规定过于简略，其规范性更差，较之《民法通则》不是进步反而是退步了。
《民法通则》规定的法人制度具有两个鲜明的特点：一是强调法人须“能够独立承担民事责任”，以此作为法人的必备条件（第37条）；二是采取了企业法人与非企业法人（机关、事业单位和社会团体法人）的分类，大部分内容是关于企业法人的规定。
②正是这两个特点给民法总则关于团体人格的制度构建带来难题，法人制度重构也必须从这两点着手。
（一）法人独立承担责任问题③法人“能够独立承担民事责任”这一观念源自前苏俄民法学的法人理论。
这种理论认为，法人最重要的特征是独立财产和独立责任。
所谓独立财产，是指法人的财产具有独立性，法人的财产与其成员的财产以及其他法人的财产是分立的。
所谓独立责任，是指法人以自己的财产对法人的债务负责，其他人对此不负责任。
④根据法人独立承担责任的理论，在以成员为基础的法人，法人独立承担责任也就是成员的有限责任，对于法人说是独立责任，对于成员来说则是有限责任。
⑤这在1993年颁布的《公司法》里得到完整的表达。
该法第3条规定“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
”（第2款）“股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
”（第3款）上述情形给团体人格的立法带来难题。
在大陆法系的传统中，民事主体只有自然人和法① 1988年《基金会管理办法》第2条规定，基金会“是社会团体法人”。
2004年《基金会管理条例》没有规定基金会是社会团体法人，将其定性为“非营利性法人”（第2条）。
②《民法通则》第三章“法人”共4节、18条（第36条—53条）。
其中，3节、17条或是以企业法人为基础的规定（第一节“一般规定”），或是直接关于企业法人的规定（第二节“企业法人”），或是与企业法人有关的规定（第四节“联营”），关于其他法人的规定仅有第三节“机关、事业单位和社会团体法人”，1个条文（第50条）。
③参见柳经纬：“民法典编纂中的法人制度重构——以法人责任为核心”，《法学》2015年第5期。
④参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第52页；杨振山：“论我国的法人制度”，载陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第197-198页。