明确性原则在刑事司法中的贯彻_张明楷
刑法分则的解释原理张明楷
刑法分则的解释原理张明楷《刑法分则的解释原理张明楷》在刑法体系中，刑法分则的解释原理张明楷是一项重要的原则，它对于我们理解和适用刑法具有深远的意义。
在本文中，我们将通过对刑法分则的解释原理张明楷进行全面评估，探讨其深度和广度，帮助读者更好地理解这一概念。
1. 刑法分则的基本概念刑法分则是刑法的基本原则之一，它是对刑法规定的具体内容进行归类和分类，从而便于理解和适用刑法。
刑法分则的解释原理张明楷，则是在解释刑法分则时所遵循的原则和方法。
张明楷教授认为，刑法分则的解释应当注重实践和效果，遵循法律的目的和价值导向，同时兼顾法律规定的结构和体系性。
这一观点对于我们理解刑法分则的本质和意义具有重要启示。
2. 刑法分则的理论价值刑法分则不仅对于法律的适用具有指导意义，而且在学术研究和理论探讨方面也具有重要价值。
通过对刑法分则的解释原理张明楷的研究，我们可以深入理解刑法规定的内在逻辑和法律的本质，为我们掌握刑法理论提供重要的理论支撑和指导。
3. 刑法分则的具体应用在具体的刑法解释和适用中，刑法分则的解释原理张明楷也具有重要的指导意义。
在根据刑法规定处理具体案件时，我们可以借鉴张明楷教授的理论观点，注重刑法规定的效果和实践意义，同时遵循刑法规定的结构和逻辑，从而更好地适用刑法规定，保障司法公正和法律效果。
通过对刑法分则的解释原理张明楷的全面评估，我们可以更深入地理解和掌握刑法分则的含义和意义，为我们在实践和理论研究中更好地运用刑法规定提供重要的理论支撑和指导。
在今后的刑法学习和研究中，我们应当认真研究和理解张明楷教授的理论观点，将其运用到刑法的具体实践中，从而更好地维护法律的公正和效果。
结语刑法分则的解释原理张明楷是一项重要的刑法理论，它对于我们理解和适用刑法规定具有重要的指导意义。
通过对这一原理的全面评估和深入探讨，我们不仅可以更深入地理解和掌握刑法规定，还可以在实践中更好地运用刑法规定，从而更好地维护法律的公正和效果。
正义与法益规制下的刑法解释——读张明楷教授《刑法分则的解释原理》
实例 论证 ， 相互交 织 ， 娓 道来 ， 如一 股 清新 的春 娓 犹
风迎 面吹来 ， 令人 耳 目一 新而 深感惬 意 ， 里行 间都 字 充满 了作者 对法律 匠心 独运 的解释 和对人权 的 深深 维护 。 全 书共 十 三章 ， 述 了刑 法 分 则解 释 中的 十 三 论 个 问题 。本 文对全 书 的 内 容大致 做如 下 逻辑 把 握 ：
处理 ， 既打击 了犯罪 ， 没有超 出 同民 的预 测可 能性 又 范围， 是从 另一角度实现 了正 义。
刑 。根据 刑 法 规 定 ， 量 刑 轻 重 角度 来 说 ， 绑 从 定 架 罪对 被告人 来说 更 有 利 。但 在 本 案 中 ， 告人 的 被 挟持行 为与之 前的抢 劫行为 ， 是连 续发生 的行 为 ， 出 于 同一故 意—— 劫取 财物 ， 是在 同一 时间 、 且 同一地 点， 具有 “ 当场性 ” 而绑 架罪 一般不 具备 “ ， 当场性 ” 。
法益 这 一 核 心 概 念 ， 罪刑 法 定 与 罪 刑 均衡 两 大 原 则 的 制 约 下 ， 在 目光 往返 于 生 活 事 实和 刑 法规 范之 间 ， 分运 用 各 充
种 刑 法 解 释 方 法 ， 定 罪 与 量 刑 方 面 对 刑 法 条 文做 出 最合 理 而 圆满 的 解 释 ， 而保 护 法益 ， 成 刑 法ｉ Ｙ的 实现 从 从 促 ｆ ， －＿
故不 能说 『 为绑 架罪 判 的刑 罚可 能更 轻 ， 忽 视被 天 ｛ 说 告人行 为之 间的联 系 和性 质 ， 注 意绑 架 罪 和抢 劫 不 罪的 区别。
１ ２ 正 义对生 活事 实的指 引 ．
２ 法 益 对 刑 法 解 释 的 中观 规 制
经 过正 义 的宏 观 指 引 ， 大 量 生活 事 实 巾提取 从
张明楷刑法解释的基础理念
张明楷刑法解释的基础理念张明楷教授是中国知名刑法学者，他的刑法分则个罪观点被广泛引用和借鉴。
本文将介绍张明楷刑法解释的基础理念，包括其对于刑法解释的基本原则、方法论和具体应用的观点。
下面是本店铺为大家精心编写的5篇《张明楷刑法解释的基础理念》，供大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助。
《张明楷刑法解释的基础理念》篇1一、引言张明楷教授是中国刑法学界的知名学者，他的刑法分则个罪观点被广泛引用和借鉴。
张明楷教授的刑法解释观点具有鲜明的特色，其基础理念可以归纳为以下几点。
二、基本原则1. 法律文本主义：张明楷教授认为，刑法解释的第一步是对法律文本进行准确理解。
法律文本主义强调法律文本的权威性和确定性，主张以法律文本为基础对刑法进行解释，而不是随意引申或扩张解释。
2. 刑法目的论：张明楷教授认为，刑法解释应当结合刑法的目的进行解释。
刑法目的论强调刑法的目的是保护法益，而不是惩罚犯罪。
因此，在解释刑法时，应当以保护法益为出发点，兼顾人权保障和犯罪惩罚。
三、方法论1. 体系解释方法：张明楷教授主张采用体系解释方法对刑法进行解释。
体系解释方法强调刑法条文之间的联系和逻辑关系，主张将刑法条文放在整个刑法体系中进行解释，而不是孤立地解释某个条文。
2. 比较法解释方法：张明楷教授认为，比较法解释方法是一种有效的刑法解释方法。
比较法解释方法强调比较国内外刑法的规定和实践，借鉴国外刑法的优秀经验和做法，从而完善国内刑法的规定和实践。
四、具体应用1. 刑法分则个罪观点：张明楷教授的刑法分则个罪观点被广泛引用和借鉴。
他主张，对刑法分则中的各个罪名进行详细分析，以确定各个罪名的构成要件和刑罚适用规则。
2. 犯罪构成要件论：张明楷教授认为，犯罪构成要件是刑法解释的核心。
他主张，犯罪构成要件应当包括客观要件、主观要件和因果关系要件，三者缺一不可。
3. 刑罚适用规则：张明楷教授认为，刑罚适用规则是刑法解释的重要内容。
他主张，刑罚适用规则应当根据犯罪构成要件的具体情况进行具体分析，以确保刑罚的公正和合理。
张明楷外国刑法纲要读书笔记
张明楷外国刑法纲要读书笔记张明楷教授的《外国刑法纲要》是一本非常重要的刑法著作，涵盖了外国刑法学的基础知识和最新发展。
在这本书中，张明楷教授强调了刑法的正义性和公平性，并提出了刑法应服务于社会正义的观点。
本文将结合书本内容，对张明楷外国刑法纲要读书笔记进行探讨。
张明楷外国刑法纲要读书笔记张明楷教授的《外国刑法纲要》是一本非常重要的刑法著作，涵盖了外国刑法学的基础知识和最新发展。
在这本书中，张明楷教授强调了刑法的正义性和公平性，并提出了刑法应服务于社会正义的观点。
本文将结合书本内容，对张明楷外国刑法纲要读书笔记进行探讨。
一、刑法的正义性张明楷教授在本书中指出，刑法的正义性是刑法存在的基础。
刑法的正义性体现在两个方面：首先，刑法应该对犯罪行为进行惩罚，以维护社会的安全和秩序;其次，刑法应该保证惩罚的公正性，以避免不公和偏见的出现。
对于刑法的正义性，张明楷教授提出了“机能法治主义”的观点。
机能法治主义认为，刑法的作用不仅仅是惩罚犯罪，还应该考虑到社会的需要和人权的保护。
刑法应该以实现社会正义为目标，并根据社会需要进行调整。
二、刑法的公平性刑法的公平性是刑法的重要特点之一。
张明楷教授指出，刑法的公平性指的是刑法对于所有犯罪行为都给予同样的惩罚，不论犯罪者的身份、地位、财富等因素。
刑法的公平性可以避免社会不公和偏见的出现，保障社会的和谐和稳定。
三、刑法的发展趋势张明楷教授在本书中提到，刑法的发展趋势主要包括以下几个方面:1.刑法的适用范围不断扩大。
随着全球化的发展，刑法的适用范围也在不断扩展，刑法已经广泛应用于国际事务、国际合作等领域。
2.刑法的机能不断调整。
随着社会的发展，刑法的机能也在不断调整，从单纯的惩罚犯罪向保护社会、保障人权等方面扩展。
3.刑法的立法模式不断革新。
近年来，许多国家的刑法立法模式发生了改变，开始采用国际刑法、普遍刑法等立法模式。
四、结论综上所述，张明楷外国刑法纲要读书笔记为我们提供了非常重要的刑法理论知识和最新发展。
《刑法学》张明楷
《刑法学》张明楷作者介绍张明楷，男，1959年生，湖北仙桃人。
1982年毕业于中南财经政法大学(原湖北财经学院)法律系。
曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南财经政法大学(原中南政法学院)教授。
现为清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会理事。
独著《犯罪论原理》(1991年版)、《刑事责任论》(1992年版)、《刑法的基础观念》(1995年版)、《市场经济下的经济犯罪与对策》(1995年版)、《刑法学(上、下)》(1997年第1版)、《未遂犯论》(1997年版)、《刑法格言的展开》(1999年第1版、2003年第2版)、《外国刑法纲要》(1999年版)、《刑法学(教学参考书)》(1999年版)、《法益初论》(2000年版、2003年修订版)、《全国律师资格考试指定用书·刑法》(2001年版)、《刑法的基本立场》(2002年版)；译《日本刑法典》(1998年版)。
出版说明二十多年前，当中国改革开放开始勃兴，法律和法律教育开始再度崛起之时，法律出版社便以精诚态度和极大力度服务于中国的法律教育。
针对不同阶段的读者，本社陆续推出多种系列的法学教材，迄今已达数百种。
高等学校教材、教学参考书为其中主要部分。
而历年来逐步推出的"八五"、"九五"及正在推出的"十五"国家级规划教材，更为重点。
长期以来，"法律版"的众多教材，颇受学林瞩目。
在此，我们深深感谢读者和作者对我们的信任。
进入21世纪以来，中国法律教育在取得长足发展的同时，也积极酝酿和展开改革举措，培养高素质的现代法律人才成为法律教育的重要目标。
为此，本社应时而动，力求从教材的品种上、内容上、形式上实现更大突破，为新一代法律人学取专业知识提供更好读本。
就高等学校教材而言，我们立足两种进路：全面革新既有教材，或推出全新教材。
张明楷刑法分论知识点
张明楷刑法分论知识点引言张明楷是中国著名刑法学家，他在刑法分论领域有着丰富的研究经验和深厚的理论素养。
本文将对张明楷刑法分论的一些重要知识点进行介绍和分析，以便更好地理解刑法学中的关键概念和原理。
一、罪刑法定原则罪刑法定原则是刑法学的基本原则之一，也是刑法分论研究的重要内容之一。
张明楷提出的罪刑法定原则包括以下几个方面：1.法律明确规定罪名和刑罚：根据法律的规定，犯罪行为必须明确具体的罪名和相应的刑罚。
这样可以保证法律的适用性和公正性，也能有效地限制刑事司法的滥用。
2.法律不能溯及既往：罪刑法定原则还规定了法律的不溯及既往性质，即法律不得追溯对以前的行为进行惩罚。
这样可以保护被告人的合法权益，防止司法的滥用和任意执法。
3.刑罚的法定化：根据罪刑法定原则，刑罚必须在法律中明确规定，不能随意确定。
这样可以保证刑罚的公正性和合法性，也能有效地约束刑事司法的权力。
二、刑法的基本原则张明楷在刑法分论中还提出了一些刑法的基本原则，这些原则对于理解刑法学的核心概念和原理非常重要。
1.罪刑法定原则：罪刑法定原则是刑法的基本原则之一，已在上一部分进行了详细介绍。
2.独立性原则：刑法是独立于其他法律领域的，具有自己的独立性和特殊性。
刑法的制定和适用必须以保护社会秩序、维护公共利益为目的，不能被其他法律领域的规定所限制和干扰。
3.平等原则：刑法的适用必须遵循平等原则，即任何人在同样的情况下应该受到同样的法律待遇。
这样可以保证刑法的公正性和公平性，避免刑事司法的歧视和偏见。
4.人道主义原则：刑法的适用必须尊重人的尊严和基本权利，避免对罪犯进行残酷和不人道的惩罚。
刑法的目的是通过惩罚和教育改造罪犯，促进社会的和谐稳定。
三、张明楷的刑事责任理论张明楷的刑事责任理论是其刑法分论研究的重要成果之一，对于理解刑法学的核心概念和原理非常有帮助。
1.主观责任：刑事责任是基于犯罪主体的主观能动性而确定的。
犯罪主体必须具备一定的刑事故意或过失，才能被追究刑事责任。
张明楷犯罪的法律后果(3篇)
第1篇一、引言犯罪行为是违反法律规定，危害社会秩序、侵犯他人合法权益的行为。
我国法律对犯罪行为有着明确的界定和严厉的处罚。
本文以张明楷为例，探讨其犯罪的法律后果。
二、张明楷犯罪的事实张明楷，男，某市人，因涉嫌贪污罪被公安机关立案侦查。
经查，张明楷在担任某单位财务主管期间，利用职务便利，非法占有公款共计人民币100万元，用于个人挥霍。
三、张明楷犯罪的法律依据1. 刑法规定：根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
贪污罪的构成要件包括：犯罪主体是国家工作人员；主观方面是故意；客观方面是利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
2. 相关司法解释：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，贪污罪的定罪量刑标准为：贪污数额在一万元以上的，应当以贪污罪追究刑事责任。
四、张明楷犯罪的法律后果1. 刑事责任：根据我国刑法规定，张明楷的行为构成贪污罪，依法应当承担刑事责任。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条，贪污数额在一百万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
2. 刑事诉讼程序：张明楷被公安机关立案侦查后，将依法进入刑事诉讼程序。
在刑事诉讼过程中，张明楷有权进行辩护，同时，公安机关、检察机关、审判机关将依法对案件进行侦查、起诉、审判。
3. 民事责任：张明楷贪污的100万元公款，依法应当返还给国家。
同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，张明楷还应当承担相应的民事责任，即赔偿因贪污行为给国家造成的经济损失。
4. 治安管理处罚：张明楷的行为扰乱了社会秩序，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条，公安机关可以对张明楷进行治安管理处罚，如行政拘留、罚款等。
5. 党纪处分：作为国家工作人员，张明楷的行为违反了党的纪律。
张明楷使法律相协调是最好的解释方法
张明楷使法律相协调是最好的解释方法Revised by BLUE on the afternoon of December 12,2020.张明楷使法律相协调是最好的解释方法台湾刑法学者蔡敦铭先生曾说，刑法之解释不啻予刑法以生命。
刑法适用离不开对刑法的解释，刑事审判工作与刑法解释紧密相连。
由于刑法奉行罪刑法定原则，如何确保刑法解释的客观性、科学性，直接关系到刑法正义性的实现。
“刑法解释”系列专题希冀通过学理解释为法官增强司法能力提供参考。
“使法律相协调是最好的解释方法”是一句法律格言，其字面含义相当明确：只有将法律之间、同一法律的条文之间解释得协调一致，才是最好的解释；如果将法律之间、同一法律的条文之间解释得自相矛盾、相互冲突，则是最糟的解释。
从实质上说，成文法是正义的文字表述。
而正义的基本要求是，对于相同的事项应相同处理，对于不同的事项应不同处理。
所以，使刑法条文之间保持协调，使相同的犯罪得到相同的处理，就是正义的；否则就是非正义的。
例如，在刑法上，如果某种解释导致严重侵害法益的行为无罪，而轻微侵害法益的行为有罪，或者解释导致重罪只能判处轻刑，轻罪反而应当判处重刑，那么，这种解释就是不协调的，因而也是不正义的。
要实现刑法的正义性，就必须保持刑法的协调性。
从解释论上而言，首先，只有将刑法作为一个整体，才能理解各个条文的含义；但对各个条文的理解，又有赖于对刑法这一整体的理解。
例如，如果离开了规定“贩卖”、“倒卖”概念的条文，解释者便不能理解刑法第三百六十三条所规定的“贩卖”是否包括单纯的出卖行为。
其次，当解释者对某个用语得出某种解释结论时，常常会心存疑虑，在这种情况下，如果解释结论能够得到其他条文的印证，解释者便会解消疑虑。
例如，孤立地将刑法第三百六十三条的“贩卖”解释为出卖时，解释者或许感到不安，因为贩卖的通常含义是买进后再卖出。
但当将“贩卖”解释为出卖能够得到刑法第一百五十五条、第二百四十条、第三百四十七条的印证时，不仅会消除解释者不安的感觉，而且会使解释者坚定其解释结论。
张明楷：合理的法益衡量，可以使刑事司法避免形式化，避免损害大众利益
张明楷：合理的法益衡量，可以使刑事司法避免形式化，避免损害大众利益看点：网络时代信息繁杂，如何定义编造、故意传播虚假信息罪？疫情期间，在国内销售有出口资质却无国内批号的口罩是否构成违法犯罪？紧急状况下的不恰当行为应否处罚，如何处罚？面对各种复杂情况，如何权衡才能做出符合法律精神的判断？4月23日19点，著名法学家、清华大学法学院教授张明楷在“人文清华云讲坛”讲授《利弊得失：特殊情境下的法益衡量》，指出刑法的任务与目的是保护法益，在刑事立法与司法实践中都需要进行法益衡量。
法益衡量的重要性张明楷教授表示，法益，简单地说就是法所保护的利益；在刑法上，法益就是刑法所保护的法益。
刑法的任务与目的是保护法益，但利益之间会存在冲突，所以，在刑事立法与司法实践中都需要进行法益衡量。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知，规定“在疫情防控期间囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大的”构成犯罪，就是法益衡量的结果。
因为在疫情防控期间，这类行为的危害较大，动用刑罚处罚的利大于弊；而在平时，这类行为危害很小，动用刑罚处罚则弊大于利。
张明楷教授表示，基于法益衡量，疫情期间，因国内急需，某企业在国内销售有出口资质却无国内批号的口罩也不能认定为违法犯罪，因为这一行为对社会带来的利益较大。
刑事立法中的法益衡量张明楷教授指出，就刑事立法而言，制定一个刑法规范，或者增设一个新罪，一定是为了保护某种法益。
在必需用刑罚手段保护某种法益时，应当进一步判断，以刑罚保护某种法益时，是否会造成对其他法益的侵害以及造成的侵害程度如何，这其实就是一种法益衡量。
1.应否处罚醉酒驾驶行为比如当初《刑法修正案（八）》要将醉酒驾驶作为犯罪处罚，曾经引发很大争论。
不少人认为，将醉酒驾驶作为犯罪处理，可能得不偿失，因为这样会导致太多的人进监狱，而且也不可能完全禁止这种行为。
(完整word版)张明楷《刑法学》第五版笔记(精排)
第一编刑法基础论第一章刑法概说司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。
本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。
规范与条文并非等同总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。
立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。
法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？法的制定者、执行者与裁判者必须分离。
刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。
本书认为，立法机关不宜做出立法解释。
针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。
“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。
”（前田雅英）不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。
遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。
对用语作相对解释，实质上也是体系解释。
历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。
当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。
虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。
第二章刑罚的基本原则一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。
现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。
罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。
现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。
虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。
在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法分则的解释原理》(一)
在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法分则的解释原理》(一)刑法在适用中获得生命。
其中最重要的问题是：裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。
此处的“合理”，一方面追寻刑法的安定适用，另一方面追寻个案正义的实现；然而此二者又非总是和谐相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。
1]虽然这样的难题出在刑法的适用中，——当然其它部门法的适用也无疑会遇到，——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。
2]然而需要指出的是，由于各种部门法情况各异，法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证，才会更为有效。
——而刑法由于受罪刑法定原则的约束，这种“具体分析”就显得更为重要。
因此，刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”，3]既要注意到刑法学自身的特征，又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学，以期在刑法适用中的合理性之达成。
——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的，我认为正是这样的工作。
正如作者在文首指出的：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。
”（序说，Ⅰ）然而这样的目标能否达成，也即这种合目的的、安定的正义究竟是可以触及的，还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔，抑或完全是一种幻象？此点由于前述难题之存在，而在法律人心中形成特别的疑惑。
因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。
一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”，因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识，而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。
刑法理念与刑法解释+张明楷
刑法理念与刑法解释张明楷关键词: 刑法解释/刑法理念内容提要: 本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因，论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。
“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。
”(注：[德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第 10页，第213页，第165页，第9页。
)“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。
……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。
而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。
”(注：[德]拉德布鲁赫：《法学入门》，碧海纯一译，东京大学出版会1973 年版，第33～34页。
)但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。
于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。
显然，上述正义是指狭义的正义即平等、公平，而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。
(注：[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第155页。
如无特别说明，本文以下所称正义理念皆从广义，而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正义理念”两个术语。
)法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义；法的合目的性具体于刑法上则是保护法益(包括行为人的自由)；法的平等性在刑法(包括立法与司法)上的要求则是平等对待被规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理，而且要实现罪刑相适应。
由此可见，我国刑法所规定的目的与基本原则，都是对刑法理念的表述，即第2条表述了合目的性的理念，第3条表述了法的安定性的理念，第4条与第5条表述了法的平等性理念。
张明楷刑法观点汇总（草稿版）
张明楷刑法观点汇总（草稿版）张明楷刑法观点汇总（草稿版）一：客观的超过要素提倡法律案件的三段论应该如此---法律规范,犯罪构成是大前提-案件情况,犯罪情况是小前提最终结论何种罪刑!—二：无论公众场合与否，只要强制猥亵，侮辱妇女，儿童至死，就应该定为故意伤害罪！因为法定刑重！2．非公众场合非聚众导致重伤的也定故意伤害罪。
法定刑重3．聚众或者在公众场合导致重伤的，定强制猥亵，侮辱罪！因为该罪的加重法定刑重于故意伤害罪！4．猥亵罪要求有故意，但不要求满足性欲和刺激的倾向。
比如强奸就不一定是基于性要求！三：注意规定和法律拟制的区别！！1．注意规定指的是刑法已经做了相关的规定前提下，提醒司法人员注意，以免忽律的规定！他不改变规定内容，只有提示性！比如利用计算几盗窃的，以相关规定定罪！公式是：对A的行为应当依甲犯罪论处！2．法律拟制是将原来不符合某中规定的行为也按照该规定处理！比如携带凶器抢夺的定为抢劫罪！区分他们的意义是：会导致适用条件的不同，形成不同的认定结论。
如刑讯逼供罪，后规定：“致人死亡，伤残的依照故意伤害，故意杀人罪从重处罚！如果认定是注意规定-----那么对刑讯逼供以故意杀人罪处罚的条件是，要求行为主观上要具有杀人的故意，客观上还要致人死亡！如果认定是法律拟制的话：------那么只要刑讯逼供导致死亡的，无论有无故意都定此罪！所以是法律拟制！四：使请托人向第三人供贿的共犯的认定1．第三人已经与国家工作人员同谋的。
第三人在场的。
第三人知道的! 这些都成立受贿罪的共犯！但是第三人不知道的不成立共犯！五：帮助行贿，帮助受贿，应该属于行贿罪，受贿罪的共犯！而不应该认定为介绍行贿罪！因为前者罪重，后者罪轻！违反了罪责刑相适应原则！六：受贿罪的个人数额按照个人承担刑事责任的数额计算，而不是分赃数额！因为按照共同犯罪中的部分行为承担全部责任之原理推定的！--例如甲，乙一共受贿10万，但是甲受贿6万，乙4万！甲，乙各自应该就10万承担责任而不是各自的6万，4万！同样的道理，在对受贿数额实行追缴，征收时也应用这一原理！但是又有区别---因为他是部分行为承担全部责任的延伸。
我国刑法的三大基本原则
我国刑法的三大基本原则刑法的基本原则，是指刑法明文规定的、在全部刑事立法和司法活动中应当遵循的根本准则。
通说认为，我国刑法规定了三个基本原则，罪刑法定原则、罪刑均衡原则（罪责刑相适应原则）和罪刑平等原则（刑法适用平等原则）。
清华大学张明楷老师认为，刑法的基本原则，包括罪刑法定原则、法益保护原则和权利保障原则。
西北政法陈子平老师认为，刑法的基本原则包括罪刑法定主义、行为主义和责任主义。
不同学者观点不同，我们终点根据刑法的规定按照通说展开。
一、罪刑法定原则（一）罪刑法定原则的含义罪刑法定原则的基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
在刑法当中，存在着“情无穷，法有限”的现象，这主要体现在立法能力的有限性与犯罪行为的无穷性以及刑法典的稳定性与犯罪现象的变动性之间的矛盾。
追求形式合理性还是实质合理性因此成为一个问题，罪刑法定主义所倡导的就是形式合理性：只有法律规定为犯罪行为的，才能定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，无论该行为具有多么严重的社会危害性，都不能定罪处刑。
也就是说，为获得形式合理性，在某些情况下，我们不能不以丧失实质合理性为必要的代价。
[1]民主主义和尊重权利主义是罪刑法定原则的思想基础。
立法、司法、执法都是民主的过程，事先规定国民能够对自己的行为是否构成犯罪具有预测可能性，这也是尊重权利的体现。
《刑法》第 3 条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”根据第3条之规定，罪刑法定原则可以分为两个基本面：积极的罪刑法定和消极的罪刑法定。
积极的罪刑法定旨在保护法益，消极的罪刑法定旨在保障权利，从而确保刑法既是善良公民的大宪章，也是犯罪人的大宪章。
权利保障是罪刑法定原则追求的终极价值，就像欧洲启蒙思想家们所说的，刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。
防止国家滥用刑罚权，我们在理解的时候，还是要谦和一些。
笔者认为，就像包拯所说的，“发号施令，在乎必行；赏德罚罪，在乎不滥”，对于国家而言，一方面作为公民的家长，在刑罚这个意义上把家长的身份让渡给了刑法，刑法就要端起家长主义，给大家立个规矩，以保护法益。
张明楷谈刑事司法理念
刑法在世界范围内，我们都是讲它有两个机能。一个就是人权保障机能，它的作用在哪里？实际上是限制司法权力。为什么这么讲，就是说只要人家的行为不违反刑法，司法机关就不能定罪量刑；即使他违反了刑法，你也只能在刑法规定的范围内去定罪量刑，而不能超出刑法的规定定罪量刑。所以它是限制权力的。我们以前上大学的时候还有这么一说：法律是阶级斗争的工具。后来我想，这完全是骗人的说法。为什么？文化大革命时期是不是搞阶级斗争搞得最厉害的时候啊？可是没有法。如果说法是阶级斗争的工具，那么我们越是搞阶级斗争，不越是要法吗？可是那时候没有法。你说法是阶级斗争的工具这说法是不是骗人的？！有了法就没办法搞阶级斗争。你怎么搞？游斗一番，批斗一番，抄家……不可以嘛，对不对？也不要只是想立个法，比如说刑法修正案七出来了，为我们打击犯罪提供了强有力的法律武器之类。打击犯罪不需要法律。1979年以前我们没有刑法，我们认为是犯罪的都放过了吗？没有。1979年以前，国家机关认为是犯罪的，全都定罪量刑了。这说明没有刑法也可以打击犯罪，而且想怎么打击就怎么打击，也很方便，对吧？既然没有刑法也能打击犯罪，那我们有了刑法你又说刑法就只是为了打击犯罪，也是不符合事实的。那没有刑法也能打击犯罪，为什么还要刑法？不就是因为你这个打击很随意嘛！你是想怎么定罪就怎么定罪对不对？所以它要限制你的权力。这是各个国家首先肯定的机能。而我们现在呢，也很强调另外一个机能，就是“法益保护机能”。你读刑法第233条：“故意杀人罪的，处死刑，无期或十年以上有期徒刑……”你看这个条文是对法官、检察官写的，尤其是对法官写的。它说故意杀人罪，你要处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。你说我不处了。不处？那你就是第399条徇私枉法罪，首先是针对司法人员写的。如果单单是写给普通老百姓看的，他会加上“不得故意杀人，否则处……”。那我们反过来说一般人看这个条文，一看故意杀人罪判死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，也意识到法律告诉我们是不能杀人的，所以我们就不杀人。因此在这个意义上来讲呢，刑法也有另外一个机能，就是保护法益：刑法规定故意杀人罪就是为了保护我们每个人的生命；刑法规定财产受到保护，就是保护各种财产。
最新2019年国家司法考试卷二真题试卷及解析(1)
2019年国家司法考试卷二真题试卷及解析(1)试卷二试题及解析一、单项选择题.每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分.本部分含1—50题，每题1分，共50分.1.甲给机场打电话谎称“3架飞机上有炸弹”，机场立即紧急疏散乘客，对飞机进行地毯式安检，3小时后才恢复正常航班秩序.关于本案，下列哪一选项是正确的?A.为维护社会稳定，无论甲的行为是否严重扰乱社会秩序，都应追究甲的刑事责任B.为防范危害航空安全行为的发生，保护人民群众，应以危害公共安全相关犯罪判处甲死刑C.从事实和法律出发，甲的行为符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪构成，应追究其刑事责任D.对于散布虚假信息，危及航空安全，造成国内国际重大影响的案件，可突破司法程序规定，以高效办案取信社会【答案】C【解析】依据刑法第291条之一的规定，编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，成立此罪.甲谎称机场有炸弹(爆炸信息)而迫使机场紧急疏散的，严重扰乱了机场的社会秩序，应该成立编造、故意传播虚假恐怖信息罪.2.关于社会主义法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点：①罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性②罪刑法定既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求③罪刑法定的核心是限制国家机关权力，保障国民自由，与执法为民的理念相一致④罪刑法定是依法治国理念在刑法领域的具体表现关于上述观点的正误，下列哪一选项是正确的?A.第①句正确，第②③④句错误B.第①③句正确，第②④句错误C.第①②③句正确，第④句错误D.第①②③④句均正确【答案】D【解析】考点是罪刑法定的基本原理.罪刑法定原则来自于1215年英国大宪章和1628年英国权利请愿书中限制王权的部分，天然地是为限制国家权力，保障国民自由而出现.罪刑法定原则的传统思想基础是三权分立和心理强制说，现代罪刑法定原则的思想基础是立法权为民选代表所有并要求反映国民的意思的民主主义，和法律不得惩罚未经宣告为违法的行为的尊重人权主义.罪刑法定原则主要是对司法者的限制，但是实质的罪刑法定原则要求立法具有明确性以保障公民的行动自由，从而体现对立法者的约束.罪刑法定是现代法治国的基本宪政原则，体现的是法治在形式领域的要求.因此，四句话表达的内容都是正确的.3.关于刑法解释，下列哪一选项是错误的?A.学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释B.将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类推解释C.《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式D.《刑法》第65条规定，不满18周岁的人不成立累犯;《刑法》第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚.根据当然解释的原理，对不满18周岁的人不适用《刑法》第356条【答案】A【解析】类推解释是一种对法条的违背罪刑法定原则的解释方法.通过三种方式来实现对法条文义的突破：(1)新创犯罪构成要件;(2)超出法条可能意义而扩张犯罪构成要件的涵盖范围;(3)加重刑罚.由于类推的特点就是突破法条的文义，无法使国民通过法条文字预测自己的行为是否会被追究刑责，所以违背了罪刑法定原则要求的文字的明确性.无论是何种对刑法法条的解释，都不得采取类推的模式，除非在法律文字违背立法目的的情况下，可以做出有利于被告人的类推解释.所以，认为“学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释”的说法是错误的，是否为类推解释不取决于解释主体而取决于解释的方法.在一般人的口语中，汽车并不当然包含拖拉机，中国刑法学者历来主张可以将拖拉机解释为汽车，不认为是类推解释而是扩大解释.实际上不能仅因破坏拖拉机对公共交通运输安全的威胁与破坏汽车一样，就将二者等同视之.不考虑事物与文字的相符度，只是依据危害性进行解释的，是类推解释的方法.所以有学者提出此种解释有类推的嫌疑.将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类推解释的说法是正确的.我国刑法区分伪造和变造，如伪造货币罪和变造货币罪.但是个别地方志将伪造行为描写为犯罪行为，如《刑法》第177条规定“伪造信用卡”构成伪造金融票证罪，就没有独立列举“变造”的情况，如果生活中出现了变造信用卡的，解释为伪造信用卡，按照伪造金融票证罪处理.所以《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式的说法是正确的.总则规定的累犯与分则规定的特别再犯，都是法定的从重处罚情节.成立累犯，应当从重处罚，并且不得适用缓刑、假释.成立特别再犯只是应当从重处罚，不禁止缓刑和假释.所以累犯重于特别再犯.为了保护未成年人，对于未成年人不适用累犯规定，那么重的不适用，轻的特别再犯就更不适用了，这被出题者认为是“出罪时，举重以明轻”，视为当然解释.实际上，举重以明轻是对行为人的行为而言的，即重行为无罪，轻行为自然无罪，而不是针对量刑情节的.笔者更愿意将此观点认定为有利于被告人的类推解释.但是单选题目，D项就被和谐为正确说法了.4.《刑法修正案(八)》于2011年5月1日起施行.根据《刑法》第12条关于时间效力的规定，下列哪一选项是错误的?A.2011年4月30日前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前的刑法条文，应当减轻或者免除处罚B.2011年4月30日前拖欠劳动者报酬，2011年5月1日后以转移财产方式拒不支付劳动者报酬的，适用修正后的刑法条文C.2011年4月30日前组织出卖人体器官的，适用修正后的刑法条文D.2011年4月30日前扒窃财物数额未达到较大标准的，不得以盗窃罪论处【答案】C【解析】罪刑法定原则就是要求成立犯罪，必须法律事前有规定，以不损害行动自由、不破坏预测可能性.所以禁止刑法溯及既往，除非新法对被告人更有利.自首又重大立功的，依据《刑法修正案八》之前的法条，是应当减轻或者免除的处罚原则，依据《刑八》则是对自首可以从轻、减轻处罚，对重大立功可以减轻或者免除处罚，两次适用.很显然此处“可以”型重于“应当”型，对行为人应该适用旧法(更有利).《刑八》规定了拒不支付劳动报酬罪，此前同样的行为并没有被规定为犯罪.但是B选项不涉及“从旧兼从轻”的原则，因为此罪的犯罪行为是“拒不支付”，而不是“拖欠工资”，由于犯罪行为发生在《刑八》生效以后，所以只能适用《刑八》处理此案.《刑八》规定了新的犯罪组织出卖人体器官罪，在此之前组织出卖人体器官的，按照故意伤害罪处理.《刑八》对组织出卖人体器官罪在一般情况下规定了“五年以下有期徒刑”的刑罚幅度，高于一般故意伤害罪的“三年以下有期徒刑”.所以对于《刑八》生效之前的组织出卖人体器官行为，应该按照旧法认定为故意伤害罪.《刑八》规定，扒窃成立盗窃罪，但是没有规定数额和次数，明显比旧刑法盗窃数额较大或多次盗窃才成立盗窃罪的规定降低了起刑点，加重了对窃贼的惩罚.即新法重于旧法，在《刑八》生效前实施数额不大的单词扒窃行为的，不应成立盗窃罪，不得使用新法，否则违背了法不溯及既往的原则.5.甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤.乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤.关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?A.甲的行为属于作为的危害行为B.甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系C.甲具有伤害乙的故意，但不构成故意伤害罪D.甲的行为构成过失致人重伤罪【答案】C【解析】考点是客观归责理论中的风险升高理论，即只有行为给对象制造或增加被法律所不容许的风险，结果才可以归责于行为.甲虽然希望乙摔伤，但是送旱冰鞋的行为并没有制造被法律所不容许的风险，毕竟滑旱冰时自己不小心摔倒，属于自担的风险，不应责难于送鞋人.所以甲的行为本身不是刑法上的危害行为，与乙的受伤之间也没有因果关系.依据三阶层的犯罪论体系，C选项的设计也有问题.没有犯罪行为的时候，是不存在犯罪故意的，所以应该将C项改为“甲具有伤害乙的行为故意”.6.2010年某日，甲到乙家，发现乙家徒四壁.见桌上一块玉坠，断定是不值钱的仿制品，甲便顺手拿走.后甲对丙谎称玉坠乃秦代文物，值5万元，丙以3万元买下.经鉴定乃清代玉坠，市值5000元.关于本案的分析，下列哪一选项是错误的?A.甲断定玉坠为不值钱的仿制品具有一定根据，对“数额较大”没有认识，缺乏盗窃犯罪故意，不构成盗窃罪B.甲将所盗玉坠卖给丙，具有可罚性，不属于不可罚的事后行为C.不应追究甲盗窃玉坠的刑事责任，但应追究甲诈骗丙的刑事责任D.甲诈骗丙的诈骗数额为5万元，其中3万元既遂，2万元未遂【答案】D【解析】盗窃罪的成立要求行为人有盗窃故意，即意欲盗窃数额较大财物或者可能是数额较大财物.当行为人认定为不值钱之物而窃取时，则只有小偷小摸的故意，没有盗窃故意.所以甲断定玉坠不值钱而拿走，即使玉坠实际上值钱，也因为没有盗窃数额较大财物的故意，不成立盗窃罪.但是甲谎称玉坠为秦代文物，欺骗丙购买的，成立隐瞒真相、捏造事实，使得受骗人基于认识错误而处分财物的诈骗罪.一个诈骗行为，主观上意欲骗取5万，客观上骗取3万的，主客观重合在轻的范围内，成立诈骗罪既遂，按照可过所得3万元计算.未遂的数额不可以和既遂的数额累加.所以D选项错误.7.甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤(仍在防卫限度之内).乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去.乙因流血过多死亡.关于本案，下列哪一选项是正确的?A.甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪B.甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪C.甲的行为属于防卫过当D.甲的行为仅成立正当防卫【答案】司法部官方答案 C【解析】考点是正当防卫能否产生救助义务，防卫过当的成立条件.官方答案的理由不外张明楷教授所著《刑法学(第四版)》(以下简称《刑法学》)第76——77页，第202页的相关内容.认为：(1)正当防卫人对于不法侵害人应该有救助义务.理由：“如果否定甲的保证人地位，就意味着甲的防卫行为没有过当，但本书难以接受这样的结论.应当肯定甲对可能过当的危险具有保证人地位，甲的不救助导致乙死亡的，属于防卫过当.”(2)不存在“手段过当”而“结果不过当”的情况.异议观点认为答案应该是D，甲仍然是正当防卫.理由：争议的处理依据不应该是某个学术观点，而应该是法条和客观现实.(1)学术观点违背法条本意.《刑法》第20条第三款明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当.就意味着“明显超过必要限度”是对手段的描述，“造成重大损害”是对结果的描述，这是最基本的文义解释.如果不存在和刑法目的的严重违背，是不可以对文义解释随意篡改的.而且在生活中存在“手段过当”而“结果不过当”或者相反的情况.例如：乙用拳头不法殴击甲，甲举枪开火还击的.此处甲的防卫行为是明显超过保护法益的必要限度的，但如果子弹并没有击中乙或者只是擦伤乙的皮肤就将乙吓退的，仍然在正当防卫的限度内(“手段过当”而“结果不严重”);如果将乙打死或者打伤才成立防卫过当(“手段过当”而且“结果也严重”).再如乙仍然用拳头不法殴击甲，甲拿起板凳挡住乙的拳头.很显然甲的防卫行为没有超过保护法益的必要限度，但若乙因此而骨折或者不小心脖子撞在凳腿上死亡的，显然结果是重大损害(“手段不过当”但“结果严重”)，甲的行为不可能因此被评价为防卫过当.因此，当题目中明确甲对乙的防卫属于防卫限度之内时，就意味着造成重伤的反击行为本身并没有明显超出保护法益的必要限度，不应该成立防卫过当.(2)违背刑法学界的一般观点.台湾学者林东茂教授指出，如果认为正当防卫者也具备对不法侵害人的救助义务，那么意味着无辜陌生人法益低于不法侵害者!因为对前者不救助是无罪的，而对后者不救助竟然是有罪的!张教授自己其实也不接受这一观点，他只是认为只要结果出现严重后果，就是防卫过当，所以防卫人有阻止自己的行为由“正当”发展为“过当”的义务.按照张教授的这个观点，生活中大多数正当防卫人都会有救助义务，因为当防卫行为实施完毕后，防卫人并不能确信对方的伤情不会发展加重.很显然，给正当防卫人加诸如此义务是违背正当防卫制度设立的目的的.用“本书难以接受”，作为对抗刑法界一般观点本身就缺乏论据，更不应该出现在严肃的司法考试题目中.(3)原有答案自相矛盾假如认为张教授的两种观点都是正确的，即甲由于不救助而成立防卫过当，甲有救助义务，就会出现多个正确答案.因为防卫过当不是罪名，即案例中的甲必然对应过失致人死亡罪或者故意杀人罪.很显然，若C 正确，则A和B中必有一个正确，单选题出现多选的答案.虽然出题者意图通过“独立的”来区分，但这种自创的文字游戏对考生来说毫无区别的意义.8.甲深夜进入小超市，持枪胁迫正在椅子上睡觉的店员乙交出现金，乙说“钱在收款机里，只有购买商品才能打开收款机”.甲掏出100元钱给乙说“给你，随便买什么”.乙打开收款机，交出所有现金，甲一把抓跑.事实上，乙给甲的现金只有88元，甲“亏了”12元.关于本案，下列哪一说法是正确的?A.甲进入的虽是小超市，但乙已在椅子上睡觉，甲属于入户抢劫B.只要持枪抢劫，即使分文未取，也构成抢劫既遂C.对于持枪抢劫，不需要区分既遂与未遂，直接依照分则条文规定的法定刑量刑即可D.甲虽“亏了”12元，未能获利，但不属于因意志以外的原因未得逞，构成抢劫罪既遂【答案】D【解析】考点是抢劫罪等财产犯罪保护的法益是个别法益而非整体法益，即不考虑成本.甲持枪压制被害人的反抗，勒令对方当场交付财物的，成立抢劫罪.抢劫罪的既遂标准有二：侵犯人身权造成轻伤害以上后果，或者侵犯财产权破坏了他人对财物的控制.所以持枪抢劫，也只有出现了人身伤亡或者财产损失才是既遂.甲虽然为了抢劫付出了100元的损失，但这不是刑法的评价内容，甲对于被害人的88元形成抢劫罪.最后，入户抢劫依据司法解释指得是为了犯罪，进入与外界相对隔离的具有家庭生活内容的空间抢劫，甲进入商店抢劫，不是入户.9.《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚.教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚.”对于本规定的理解，下列哪一选项是错误的?A.无论是被教唆人接受教唆实施了犯罪，还是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都能适用该款前段的规定B.该款规定意味着教唆犯也可能是从犯C.唆使不满14周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形时，也应适用该款后段的规定D.该款中的“犯罪”并无限定，既包括一般犯罪，也包括特殊身份的犯罪，既包括故意犯罪，也包括过失犯罪【答案】司法部官方答案 D【解析】单独教唆、共同教唆都适用《刑法》第29条的规定.教唆他人犯罪的，我国刑法对其没有独立的处罚原则，而是将教唆犯根据在共同犯罪中所起的作用大小分为主犯、从犯来处罚.所以教唆犯也可以使从犯.A、B项的说法正确，并没有争议.争议点在CD项上.司法部官方答案认为D项说法错误，理由不外乎张明楷教授《刑法学》第410页的内容：“其中不满18周岁的人包括没有达到法定年龄的人.如教唆13岁的人犯罪的，应当从重处罚.…即使肯定这种行为成立间接正犯，但由于间接正犯和教唆犯并不是对立关系，相反应当认为这种情形的间接正犯也完全符合教唆犯的成立条件，故应当对其适用上述规定.”异议观点认为答案是 C.理由：依据《2013年国家司法考试辅导用书》(俗称“三大本”)的内容只能选C，依据限制从属性理论导致没有答案.(1)辅导教材和答案矛盾.三大本第二卷第63页写的很清楚：“所应注意的是，对教唆不满十八周岁的人犯罪这一规定，应根据教唆犯的成立条件以及刑法第17条的规定进行理解.”这句话如果不是天书，而是要让人看懂的话，那么它的意思只能是教唆未成年人实施了未成年人可以承担责任的犯罪，对于教唆犯应当从重!而该书第62页在教唆犯的成立条件下又写道：“根据刑法理论，教唆犯所教唆的对象必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人.”同样的知识点，辅导教材写这样，考试变成那样，这不是玩人嘛!(2)违法共犯理论以及张教授自己的案例都证明D选项的说法是正确的.认为D选项错误的理由应该在教唆他人“过失犯罪”一处.可是依据共犯从属性理论，只要教唆犯引发被教唆者的实行行为就可以成立教唆犯，并不需要被教唆者有责任(包括年龄、责任、罪过)，依照张教授在《刑法学》第381页的原话“并不以被教唆者产生犯罪故意为前提”.张教授还在紧随其后列举了两个案例“土药案”、“无身份挪用案”，都在证明D项的正确性.最让人奇怪的是，C和D的原理是一样的限制从属性理论，即如果C是正确的，D同样也是正确的.既然张教授把教唆不满14岁的间接正犯也解释为包括了教唆犯，就是采纳了限制从属性理论，不再看重被教唆者的责任，只在乎违法行为是否存在，那么在D选项中怎么又突然在乎起同属责任的“过失”了呢?这样的前后矛盾让考生如何取舍呢?10.关于罪数判断，下列哪一选项是正确的?A.冒充警察招摇撞骗，骗取他人财物的，适用特别法条以招摇撞骗罪论处B.冒充警察实施抢劫，同时构成抢劫罪与招摇撞骗罪，属于想象竞合犯，从一重罪论处C.冒充军人进行诈骗，同时构成诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的，从一重罪论处D.冒充军人劫持航空器的，成立冒充军人招摇撞骗罪与劫持航空器罪，实行数罪并罚【答案】C【解析】考点是招摇撞骗罪的罪数，招摇撞骗(包括冒充军人招摇撞骗)的同时诈骗的，成立想象竞合犯，应该从一重论处.知识点来自2011年最高法最高检《关于办理诈骗刑事案件具体应用问题若干法律问题的解释》第八条的内容：“冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚.”所以A项特别法的说法错误，C项想象竞合犯的说法正确.冒充军警进行抢劫的，是《刑法》第269条第六项规定的法定刑升格条件，不适用想象竞合犯的处理模式，只定抢劫罪.冒充军人劫持航空器的，只有一个行为，成立劫持航空器罪与冒充军人招摇撞骗罪的想象竞合犯从一重处罚，所以不会数罪并罚.11.被宣告_______的犯罪分子，在_______考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销_______，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚.关于三个空格的填充内容，下列哪一选项是正确的?A.均应填“假释”B.均应填“缓刑”C.既可均填“假释”，也可均填“缓刑”D.既不能均填“假释”，也不能均填“缓刑”【答案】B【解析】考点是缓刑的撤销及其处理.根据《刑法》第77条的规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚.”不可以填“假释”的原因是，假释的撤销后的数罪并罚，存在与已执行的刑期是否折抵的问题，所以适用的是第70条和第71条.《刑法》第86条规定：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚.在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚.”12.甲在建筑工地开翻斗车.某夜，甲开车时未注意路况，当场将工友乙撞死、丙撞伤.甲背丙去医院，想到会坐牢，遂将丙弃至路沟后逃跑.丙不得救治而亡.关于本案，下列哪一选项是错误的?A.甲违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人死伤，触犯交通肇事罪B.甲在作业中违反安全管理规定，发生重大伤亡事故，触犯重大责任事故罪C.甲不构成交通肇事罪与重大责任事故罪的想象竞合犯D.甲为逃避法律责任，将丙带离事故现场后遗弃，致丙不得救治而亡，还触犯故意杀人罪【答案】A【解析】重大责任事故罪与交通肇事罪都是危害公共安全的过失犯罪，二者最主要的区别是发生的空间不同，前者保护生产、作业领域的公共安全，后者保护公共交通运输领域的公共安全.所以对于发生在建筑工地的翻斗车施工事故应该按照重大责任事故罪处理.将自己有救助义务的人带离现场，抛弃于路沟，导致对方死亡的，是对生命权的故意侵犯，属于故意杀。
刑法明确性原则概念辨析
刑法明确性原则概念辨析【全文】作为罪刑法定主义的实质内容之一，明确性原则虽然是刑法理论中一个非常重要的基础性问题，但考察梳理相关文献就会发现，我国刑法学者对明确性原则的研究起步较晚，[1]且成果相对较少，[2]在各种版本的刑法教科书当中，要么未曾提及，要么只是将明确性原则作为罪刑法定主义的侧面之一作了粗浅的介绍，寥寥数语，一笔带过。
客观地说，刑法学界对明确性原则研究的整体水平是比较低的。
以至于时至今日学界对明确性原则的概念仍未能达成基本共识：有的未能将明确与明文、明确性与确定性、明确性与具体性等相近概念进行严格区分；有的将不同层面、具有不同含义的“明确性”一词混为一谈。
这种状况不仅给阅读者带来理解上的障碍和不便，导致理论上的混乱，而且也给刑法立法产生了不可低估的负面影响。
譬如，在立法实践中，不恰当地将一个法条分解为数个法条。
其实，这种认为法条越多刑法就越明确的观点，即是将明确性简单地等同于具体性的适例（而事实上，这种做法往往会破坏概念的完整性，形成立法的碎片化，产生立法上的漏洞）。
因此，分析对比明确性和确定性、具体性等近似概念的区别，准确界定明确性原则的科学内涵，不仅对拓展和深化明确性原则研究至关重要，而且对完善我国刑法立法实践也有着不可忽视的指导作用。
那么。
何谓刑法的明确性原则呢？一、似是而非：与明确性近似的概念比较如前所述，在刑法明确性原则问题上，由于理论积淀和研究不够丰厚和深入，未能对明确性与近似概念严加细致的界分；加之刑法的明确性原则系从域外引入的“舶来”理论，由于翻译方面的原因，也在一定程度上造成明确性与确定性、明确性与具体性、明确与明文等概念在使用和理解上的混乱。
为了避免明确性与近似概念的混淆，首先有必要对以下三组概念加以比较。
（一）明确性和确定性对于明确性和确定性的关系问题，学界有两种不同的观点，有学者认为这两个概念的含义是相同的，可称之为“同义说”。
持该观点者仅见于个别学者的论述，如在意大利，“根据理论界一部分人的看法，（认为）明确性（tassativita）和确定性（determinatezza）是两个同义词，它们都表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。
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第55卷第4期2015年7月吉林大学社会科学学报Jilin University Journal Social Sciences EditionVol．55No．4Jul.，2015□刑事司法研究明确性原则在刑事司法中的贯彻张明楷［摘要］罪刑法定原则的内容随着时代的进步而发展，国民不是通过阅读法条而是经由刑事司法了解刑法内容，明确性原则不仅是立法原则，而且是司法原则。
司法解释不得导致司法人员对其内容朝着相反的方向理解，不得导致司法人员难以或者不能确定其基本含义，不得导致司法人员无法确定其用语的涵摄范围；指导性案例的裁判要点与裁判理由必须一致并且明确；起诉书必须做到指控事实明确与适用法条明确；判决书必须实现事实描述的明确性、适用法条的明确性与裁判说理的明确性。
［关键词］明确性；司法解释；指导案例；起诉书；判决书［收稿日期］2014－04－29［DOI］10.15939/j.jujsse.2015.04.002［作者简介］张明楷，清华大学法学院教授。
（北京100084）一、刑事司法应遵循明确性原则（一）明确性原则的产生法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪刑法定原则的传统内容，被称为形式侧面，主旨在于限制司法权。
罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容适正的原则。
后者又包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为；禁止残酷的刑罚。
［1］1－27实质侧面反对“恶法亦法”，是实质法治的表现。
实质法治不仅强调所有人都在法律之下，而且主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，寻求法律的实质合理性。
罪刑法定原则的实质侧面，正是为了寻求刑法的实质合理性。
要求刑法的明确性，是因为含混的刑法要么导致司法机关扩大处罚范围，要么导致相同的案件不能得到相同的处理；禁止处罚不当罚的行为，是为了防止立法者过度侵害国民的自由；禁止残酷的刑罚，是为了防止立法者过度侵害犯罪人的自由。
总之，实质侧面原本旨在限制立法权。
美国联邦最高法院于1914年认定“因不明确而无效的理论”是一个宪法问题。
此后，有多个判决宣布不明确的法规无效。
1948年的Winters案最为引人注目。
纽约的旧刑法典规定，对于贩卖、持有“主要由犯罪的新闻、警察记录、犯罪行为的记事、流血、淫欲或者犯罪行为的绘画或故事组成”的文书等的行为，应当予以刑罚处罚。
针对上诉方提出的“该规定因不明确而无效”的主张，纽约州上诉法院将上述条文限制解释为仅处罚大量收集这类故事以致成为诱发犯罪的媒介物的行为，进而宣布被告人有罪。
但联邦最高法院仍以该规定不明确因而违反宪法为由，撤销了有罪判决。
判决要旨指出，某个处罚规定的内容的含混性、不明确性，导致根据其文言及其解释，仍然可能处罚明显属于受法律保障的言论自由的行为时，该规定便违反了宪法修正·52·吉林大学社会科学学报2015年第4期案第14条因而无效；该规定包含了禁止宪法修正案第1条所保护的表现自由，侵害了程序性的适正程序和被告人的言论、出版自由权利。
而且，纽约州法院就该规定所提供的基准，只是表现在具体案件中才具有意义，因而并不具有基准的意义。
根据该判旨，明确性的理论具有以下机能：一是事前适正地告知国民什么是犯罪；二是给法官适用法律提供指针；三是为诉讼当事人的诉讼活动提供指针。
经过这一判决后，因不明确而无效的理论被联邦法院牢固地确认，而且在理论上也得以确立和完成。
［2］157－158不难看出，明确性原则的形成，是针对刑事立法而言。
明确性原则形成以后，刑法理论一般认为，明确性是对刑事立法的要求，是对立法权的限制。
例如，德国学者指出：“在对犯罪行为构成要件和法律后果的规定上，刑法条文必须具有一个最起码的明确性（Mindesmaβan Bestimmtheit）〔=明确性原则（Bestimmtheitsgrundsatz）〕……刑法条文必须是清楚地告诉人们，什么是禁止的（was verboten ist），以便让大家能够以此规束自己的举止。
对犯罪构成要件各个特征同样地也要描述得如此具体，使得对它们的意思含义和意义含义可以通过解释的方法来获取”［3］20－21。
意大利学者指出：明确性“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”［4］824。
日本学者指出：“刑罚法规的明确性原则，是指刑罚法规的内容（特别是作为犯罪的行为的内容）必须被具体而且明确规定的原则。
”［5］38我国学者指出：“禁止不确定的刑法，也称为刑法的明确性原则……一是构成要件明确，二是刑罚效果确定。
构成要件明确，主要是指罪状的明确……法律效果的确定，主要是指法定刑的确定。
”［6］55－56可以肯定的是，任何部门法理论都没有像刑法理论这样强调法律的明确性；罪刑法定原则的明确性要求，对法治的明确性原则作出了突出贡献。
因为刑法的明确性不仅可以使裁判规范明确，进而限制司法机关的权力，有利于保障国民的自由，而且可以使行为规范明确，从而使国民明确哪些行为被刑法所禁止，有利于保护法益。
（二）明确性是解释原则刑法首先是裁判规范，旨在规范司法工作人员的裁判行为。
“法律的专业语言，以操作的功能为主，在其后，传递消息的价值就退让出来。
”［7］119司法人员因为要将具体案件与刑法规定相对应，所以总是希望刑法规定足以明确到没有疑问的程度。
但是，一方面，刑事立法的明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到毋需解释的程度只是一种幻想。
成文刑法是一种文本，“文本包含着一种内在的多义性（plurivocity）”［8］206－207。
法律是针对一般人普遍适用的规范，“法律的具体规定内容，本质上既有相当的一般概括性，则又不得不有相当的抽象性，相当的非具体性。
而法律的具体内容，在本质上，就除了以某种抽象的概括的表现方法之外，没有把它直接表现出来的方法”［9］92。
任何刑法都必须使用具有概括性、抽象性的用语，任何立法机关都会“在刑法规定中使用范围宽泛的条款和需要充填价值的概念”［3］20。
所以，任何成文刑法都必然具有不明确性、不确定性。
“法律家希望能够使用精确、简洁、明晰且耐久的独特语言，当然他们失败了。
失败在所难免。
”［10］20解释刑法就是为了使刑法明确，“如果法律没有不明之处，就不存在解释问题，因为在这种情况下，解释不仅无益，而且是有害的”［11］69。
“有很大一部分法律训练，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性。
”［12］55所以，法律上的不明确性需要解释来消除。
另一方面，刑法条文的含义不是立法者与起草者决定的，而是解释者决定的。
“当一个历史事件或一部作品被创造完成之后，创作者便同时失去了他对作品意蕴或历史事件的意义的占有权。
”［13］65“我们已经逐渐明白，读者、观众或听众都是创作者，艺术品的接受者也是作品的共同创造者。
没有接受者，作品也将不会存在。
”［14］93“法律解释权属于法律制定者”（Ejus est in-··62terpretari leges ，cujus est condere ）的格言，已不符合我们所处的时代。
［15］“在理解法律的真正含义时，最不应当去垂问的人，就是立法者本身！事实上，这正印证了霍尔斯布雷勋爵（Lord Halsbury ）在1902年所表达的观点：‘在对制定法的解释上，我认为，解释的最佳人选，永远不会是负责该制定法的起草之人’。
”［16］18在此意义上，刑法的明确性主要取决于解释的明确性。
不可否认，刑法理论通过学理解释，为不明确的刑法条文提供明确的解释结论，对弥补刑法的不明确性起到了重要作用。
毋庸置疑，理论界都是将刑法作为裁判规范进行解释的，都是为了给法官、检察官提供刑法适用的理论依据，而不是为了“普法”。
正如平野龙一教授所言：“被称为‘法解释学’的实践性工作，是意图控制法官的实践活动。
法官意图通过适用法律来控制社会生活，法解释学通过说服法官，进而对法官的活动进行控制。
法律学被称为‘控制的控制’，法解释学不是科学，而是技术，说的就是这个意思。
”［17］概言之，刑事立法与刑法理论，共同实现刑法的明确性，使刑法的裁判规范得以明确，从而为刑事司法起到重要作用。
由上可见，明确性既是刑事立法必须贯彻的原则，也是刑法解释学必须贯彻的原则。
（三）明确性是司法原则首先，司法解释与指导案例必须贯彻明确性原则。
在国外，“法院所做的一切就叫判决；立法机关所做的就是立法”［18］4。
但在我国，由于各种原因，法院所做的一切并非都是判决。
最高人民法院并不是以自己的判决指导下级法院，而是往返于立法与司法之间，既要直接适用刑法，又要对立法机关制定的刑法进行解释。
［19］97最高人民检察院也不例外。
而且，这样的做法具有法律根据。
①换言之，我国最高司法机关一直以司法解释指导下级司法机关。
司法解释事实上成为司法机关制定的法律。
司法解释不同于判决，而是规范性文件，甚至采用了与刑法条文一样的表述方式，并且具有法律效力。
所以，如果司法解释不明确，必然会使下级刑事司法机关产生困惑。
从行为规范的角度来说，国民可能通过阅读司法解释了解相关行为性质，从而决定是否实施相关行为。
所以，如果司法解释不明确，也可能导致国民无所适从。
既然如此，司法解释必须具有明确性。
近几年开始施行的案例指导制度，只不过是司法解释的翻版，其中的“裁判要点”以及被纳入指导案例内容的“裁判理由”，也是一种司法解释。
根据最高人民法院2010年11月15日《关于案例指导工作的规定》，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照”。
显然，如果指导案例的裁判要旨不明确，也不可能发挥对下级司法机关的指导作用。
从司法实践来看，司法解释的效力实际上高于刑法，即使司法解释与刑法相冲突，下级司法机关也会毫不犹豫地适用司法解释。
②尽管这是一种极不正常的现象，但这一事实更加说明，司法解释必须具有合法性、合理性与明确性。
指导案例事实上具有与司法解释同等的效力。
所谓“应当参照”，实际上意味着遇到类似案件时，必须依照指导案例定罪量刑。
如上所述，虽然学理解释对实现刑法的明确性起到了重要作用，但是，只要学理解释与司法解释、指导案例不一致，下级司法机关无一例外地遵循司法解释，参照指导案例。
这意味着，除了合法性与合理性之外，司法解释与指导案例的明确性比学理解释的明确性更为重要。
其次，起诉书、判决书必须贯彻明确性原则。
·72·张明楷明确性原则在刑事司法中的贯彻①②参见《人民法院组织法》第32条，1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条。