表见代理发生争议的举证责任
最高人民法院对十三届全国人大五次会议第4254号建议的答复
最高人民法院对十三届全国人大五次会议第4254号建议的答复文章属性•【公布机关】最高人民法院,最高人民法院,最高人民法院•【公布日期】2022.07.28•【分类】其他正文对十三届全国人大五次会议第4254号建议的答复您提出的《关于对金融机构适用表见代理作出特别规定的建议》收悉。
经商中国人民银行、中国银保监会，现答复如下：您就金融机构工作人员违法违规越权私自加盖金融机构印章或使用伪造的金融机构印章，以金融机构名义对外提供担保法律责任认定中存在的问题以及问题产生的原因进行了深刻分析，并建议最高人民法院对金融机构工作人员适用表见代理问题进行深入调研，增加金融活动相对人审慎审查义务的规定，对我们下一步更好地依法保护金融机构合法权益具有积极的指导意义。
一、司法裁判认定的难点民商事案件中表见代理制度的司法适用一直是人民法院的关注重点。
从检索的案例可以发现，在适用表见代理规则时，客观上出现不同审级法院基于相同的案件事实作出不同的认定，并且法院论证的理由均有一定合理性的情况。
涉表见代理案件具有裁判标准较难明确、裁判权空间较宽的特点。
为此，2009年7月，最高人民法院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称2009年指导意见）,就表见代理的构成要件以及相对人善意且无过失的判断标准进行了规定（第13条、第14条）。
一些地方法院也就表见代理出台了地方性司法文件，如上海市高级人民法院2012年制定《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》、江苏省高级人民法院2005年发布《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》。
可见，人民法院通过制定裁判规则、发布典型案例等方式逐步统一表见代理规则的法律适用。
表见代理规则的法律适用在司法实践中存在较大争议，主要原因有二：一是对于表见代理构成要件上的争议。
学界有观点认为，表见代理的构成还要求被代理人具有可归责性。
如被代理人过失行为使相对人确信代理人有代理权，在相对人善意的情形之下，表见代理行为的法律效果归属被代理人，反之则不归属被代理人。
表见代理 责任
表见代理责任全文共四篇示例，供读者参考第一篇示例：表见代理是指在法律关系中，代理人未出具授权委托书或证据，但代理人的行为经被代理人默许。
这种代理方式比较常见，在日常生活中也经常发生，比如拿着朋友的身份证代办业务、代领快递等。
表见代理在法律上与一般的代理有一些不同之处，主要是在于代理人没有出具明确的授权委托书或证据。
在法律上，表见代理的责任问题是一个备受争议的话题。
代理人在未出具明确的授权委托书的情况下代理他人，一旦发生问题，责任归属往往成为焦点。
在我国法律中，关于表见代理责任的规定相对较少，大部分情况下都是依据一般代理的规定来处理。
但在实际案例中，表见代理责任常常成为争议焦点，尤其是在代理人与被代理人或第三方之间出现纠纷时。
在表见代理责任方面，最重要的原则是代理人应当按照被代理人的意愿行事，并对其行为承担责任。
如果代理人的行为违反了被代理人的意愿或超越了被代理人的授权范围，那么代理人将会承担相应的责任。
代理人也应当对其行为的后果负责，包括可能给被代理人或第三方带来的损失。
在处理表见代理责任问题时，法院通常会考虑以下几个因素：一是代理人是否有明显的违法行为或过错；二是代理人的行为是否明显违反了被代理人的意愿或授权范围；三是代理人的行为是否给被代理人或第三方造成了损失；四是代理人是否有过错或故意行为。
根据这些因素，法院将对代理人是否应当承担责任做出判决。
在处理表见代理责任问题时，也需要考虑到代理人的良好信誉和行为动机。
如果代理人在行为时是出于善意或被误解，法院可能会考虑减轻其责任。
但如果代理人的行为明显违法或违反了道德伦理，那么法院可能会加重其责任。
在日常生活中，表见代理责任问题也是一个需要引起重视的问题。
特别是在一些商务合作或交易中，代理人的行为往往会影响到被代理人的权益。
在选择代理人时，被代理人需要注意代理人的诚信和能力，并尽量避免发生表见代理责任问题。
表见代理责任是一个复杂而有争议的问题。
在实践中，法院会根据具体的案情来判定代理人是否应当承担责任。
表见代理本人归责性要件的反思与重构
表见代理本人归责性要件的反思与重构一、本文概述《表见代理本人归责性要件的反思与重构》这篇文章旨在对表见代理本人归责性要件进行深入探讨和反思，以期提出更为合理和科学的重构建议。
表见代理作为一种特殊的代理形式，其法律效果归属于本人，但在实践中，如何合理认定本人的归责性要件一直是一个复杂且争议不断的问题。
本文将从理论和实践两个层面出发，对表见代理本人归责性要件进行深入分析，并结合国内外相关立法和司法实践，对现行制度进行反思，提出重构建议，以期为我国表见代理制度的完善提供参考。
在理论层面，本文将首先梳理表见代理制度的基本概念和理论基础，明确表见代理本人归责性要件的内涵和外延。
在此基础上，文章将进一步分析归责性要件的理论基础，包括民事代理理论、信赖利益保护理论以及法律行为的外观理论等，为后续的制度反思和重构提供理论支撑。
在实践层面，本文将结合国内外相关立法和司法实践，对表见代理本人归责性要件的认定标准和适用情况进行深入剖析。
通过对比分析不同国家和地区的立法规定和司法实践，文章将揭示现行制度中存在的问题和不足，如归责性要件认定标准的不统司法实践中的过度扩张等。
在反思与重构部分，本文将针对现行制度中存在的问题，提出相应的重构建议。
这些建议包括但不限于：明确归责性要件的认定标准、限制司法实践中的过度扩张、加强法官的自由裁量权等。
通过这些重构措施，本文旨在为我国表见代理本人归责性要件的完善提供更为合理和科学的指导。
《表见代理本人归责性要件的反思与重构》这篇文章将通过对表见代理本人归责性要件的深入探讨和反思，旨在提出更为合理和科学的重构建议，为我国表见代理制度的完善提供参考和借鉴。
二、表见代理本人归责性要件的理论基础表见代理作为一种特殊的代理形式，其理论基础源自民法中的信赖保护原则。
信赖保护原则要求，在民事活动中，当事人应基于合理信赖进行行为，并应受到法律保护。
在表见代理的情形下，本人虽未直接参与代理行为，但由于其行为或表示导致第三人产生了合理的信赖，认为代理人有代理权，进而与代理人进行交易。
最高法院：认定表见代理裁判规则
最高法院：认定表见代理(16个)裁判规则｜2017作者：admin来源：未知发布于2017-09-2109:52法律规定：《合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
下面这些判例均涉及表见代理的认定的调整问题，并由最高人民法院作出，具有一定的参考价值。
1、代理人未尽善良代理人的代理义务，第三人亦明知代理人的代理行为存在重大瑕疵，该代理行为对被代理人不发生法律效力中国石油天然气股份有限公司湖北销售分公司与十堰车都大洋石化有限公司、十堰市南海石油化工有限公司租赁合同效力确认纠纷再审案(最高人民法院民事判决书)裁判要旨：代理人没有忠实维护被代理人的利益，尽到善良代理人的代理义务，该代理行为违背诚实信用原则，背离民法代理制度的基本宗旨。
第三人亦明知代理人的代理行为存在重大瑕疵，在代理人和第三人催告被代理人履行代理人与第三人所签订的合同后，被代理人明确表示对该合同不予认可的情况下，该代理行为对被代理人不发生法律效力。
最高人民法院再审认为，本案各方当事人所争执的焦点问题是，代理人南海石化公司以被代理人中石油湖北公司的名义与车都公司签订的岗河村加油站《租赁合同》，对中石油湖北公司是否具有法律效力。
（略）南海石化公司作为代理人没有忠实维护被代理人的利益，尽到善良代理人的代理义务，该代理行为违背基本的诚实信用原则，背离民法代理制度的基本宗旨。
第三人车都公司应明知南海石化公司的代理行为所存在的重大瑕疵。
在车都公司和南海石化公司催告中石油湖北公司履行《租赁合同》后，中石油湖北公司明确表示对该合同不予认可，并在诉讼中以南海石化公司与车都公司隐瞒事实损害其利益为由主张合同无效。
南海石化公司代理中石油湖北公司与车都公司签订的《租赁合同》不是被代理人中石油湖北公司的真实意思表示，该合同对中石油湖北公司不发生法律效力。
原审判决认定合同有效不当，予以纠正。
建设工程施工合同纠纷中表见代理的认定及相关行为效力分析
建设工程施工合同纠纷中表见代理的认定及相关行为效力分析在建设工程施工合同履行过程中，由于授权不明和建筑市场长期以来的不规范运行，项目经理、实际施工人以及监理等主体经常以承包人或建设方的名义对外进行交易，对这些交易行为的效力和责任归属问题的判断，最终均落脚在表见代理的认定上。
除了上述主体行为外，还应当注意到建筑单位项目部公章的使用失范也会涉及建设工程施工合同纠纷中对表见代理的认定。
一、项目经理对外交易行为的效力我国在建设工程施工中普遍推行了项目经理负责制。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第1.1.2.8条规定了项目经理是由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且按照法律规定具有相应资格的项目负责人。
通用条款第3.2.1条规定，项目经理应当是承包人正式聘用的员工，承包人应当在合同专用条款3.2.1条披露项目经理注册执业证书编号等信息以及承包人的授权范围。
从理论上而言，项目经理在建设工程施工合同履行过程中实施的民事行为是一种委托代理行为。
但是，由于现实生活中的建设工程施工合同专用条款中往往仅注明项目经理的姓名，并未明确其具体信息和授权范围，导致项目经理从事相关行为的责任归属并不明确。
项目经理在建设工程施工过程中实施的行为是否符合表见代理的特征，决定了其行为后果的责任承担主体。
（一）以承包人的名义实施的行为项目经理在承包人授权不明确、超越代理权或者代理权终止的情况下，以承包人名义所实施的工程建设行为是否构成表见代理，可以结合项目经理的法律地位、建设工程施工合同实际履行情况以及建筑行业交易习惯等因素来认定项目经理是否具有代理权的表象，同时考虑交易对方是否善意。
1. 项目经理签署工程签证、办理工程款结算等行为。
由于项目经理是承包人履行建设工程施工合同的全权代表，而且是承包人的内部管理人员，发包人或者实际施工人足以相信项目经理具有接受工程价款或签署工程签证等类似行为的代理权。
表见代理中本人可归责性的实证分析
表见代理中本人可归责性的实证分析【内容摘要】表见代理的构成要件是否包含本人（即被代理人）的可归责性，在学理和实践中均存在争议。
本文认为，我国法律制度中的表见代理制度并非照搬国外立法所形成，且比较法上的观察无法得出表见代理是否应包含本人可归责性的确定结论，因此，法律实务中应从法规和司法案例双重实证角度探究司法机关的态度和倾向。
本文认为，表见代理中的本人可归责性有历史法律条文上的解释空间，并有较高层级的法院最新案例支持，应在实务中引起充分重视，相关方当事人或代理人在争议解决中，应做好有关本人可归责性的风险分析、证据组织和理论准备。
【关键词】表见代理本人可归责性被代理人可归责性容忍代理一、“本人可归责性”作为表见代理构成要件的认识分歧民法学界及司法实践一般认为，表见代理的构成要件应当包括：1、必须为无权代理，有权代理或职务行为不能成立表见代理；2、必须具有代理权外观，即行为人在客观上形成具有代理权的外观表象；3、相对人须善意且无过失。
在此之外，关于表见代理的认定中，本人（被代理人）的可归责性是否应作为一项构成要件看待，则颇有争议。
在我国，学界基于对表见代理中本人可归责性的不同看法，主要分为“单一要件说”、“双重要件说”和“新单一要件说”三派。
（注1）“单一要件说”认为，表见代理的成立仅要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权；“双重要件说”认为，表见代理的构成除要求第三人善意无过失之外，还要求被代理人对权利外观的发生具有可归责性（如存在过错、或对代理权外观的产生存在关联、或属于被代理人应承担的风险范围，或综合考量以上因素）（注2）；“新单一要件说”认为，“单一要件说”之所以受到诟病，是因为该学说单纯、绝对地强调保护代理活动中的第三人利益，而对本人的利益全然不顾，故而有失偏颇，但本人的“关联性”与“归责性”不同，如将“本人可归责性”作为独立要件，不符合我国《合同法》第49条和相关法规规定，而表见代理中，相对人的合理信赖包含了本人关联性的因素，故应将本人与外观事实之间的关联性内置于相对人“合理信赖”的因素予以考量，而不宜作为独立构成要件。
与建设工程相关合同纠纷案件中表见代理的认定
与建设工程相关合同纠纷案件中表见代理的认定表见代理制度在我国的设置历史不长，1999年颁布的《中华人民共和国合同法》正式确立了该制度。
近几年，我们发现，涉及表见代理的案件逐年增加，尤其以与建设工程相关合同（如买卖、租赁、借款）最为常见，几乎每一起案件都涉及表见代理的认定，而这些案件在认定标准的把握上却各不相同，经常出现同案不同判的现象。
究其原因主要在于：一是我国建筑市场施工挂靠、违法转包、非法分包等不规范现象长期普遍存在，以及特有的项目经理制度，加之近十年来大规模的房地产开发和公共基础设施建设，与之相关的买卖合同、租赁合同乃至借款合同大幅度增加，导致几乎每一起案件都会遇到合同责任承担主体究竟是施工企业还是实际施工人的问题。
二是表见代理制度的特殊性，即“被代理人”所具有的可归责性和合同相对人的依赖合同合理性的判断是认定表见代理的主要因素，而这种判断有赖于法官在具体案件中对各种事实要素的权衡考量，但由于审判实务中一直未能发展出成熟的较为具体的判断标准，以至于上下级法院、不同法院、各业务庭以及法官之间的认识存在很大的差异。
因此，如何尽快解决这些矛盾，统一裁判标准，成为当前商事审判亟待解决的普遍性问题。
为此，我庭从去年开始就此问题开展了专题调研，并在调研的基础上，形成了纪要的初稿，且征求了有关部门和部分专家学者、律师的意见。
今天借这个机会，向各位同仁介绍一下我们起草该机要的一些思考和观点，希望能得到各位的认同。
不当之处，敬请批评指正。
一、起草纪要的指导思想（一）表见代理制度的来源表见代理制度最早起源于德国民法典，后为日本、台湾等大陆法系的国家（地区）所接受。
《德国民法典》[1]所规定的三种表见代理基本上属于代理权消灭后的表见代理，适用范围较窄。
《日本民法典》[2]关于表见代理的规定类型齐全，包括了授权表示的表见代理、超越权限的表见代理和代理权消灭后的表见代理。
我国台湾地区的民法典[3]对表见代理的规定较为完善，其明确在法条中用书面的方式排除恶意或过失之相对人可以主张成立表见代理，同时明确规定本人于表见代理成立时所负的责任为“授权人之责任”。
《民法典》第172条规定的“有理由相信”的界定
《民法典》第172条规定的“有理由相信”的界定构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。
“有理由相信”，是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。
（一）相对人有理由相信行为人有代理权的判断标准对相对人“有理由相信”的判断，司法上应采客观抽象之一般标准。
具体而言，如相对人“有理由相信”无权代理人有代理权，则相对人当然为“无过错”。
但从诉讼操作效果看，“有理由”非完全等同于“无过错”：相对人有无过错为特定当事人之主观心理状态，其有无理由则为具备一定条件之客观事实。
诉讼中，法官认定的指向不应为相对人是否“知道”或“应当知道”代理人无代理权，而应为其相信无权代理人有代理权有无“理由”及理由是否充分。
亦即对相对人有无理由之判断，并不依据相对人本人所具有的特定条件，如其判断能力、判断手段等（此系个别标准），而应依具备通常判断能力及判断手段的当事人的一般标准。
例如，与本人无任何关系之无权代理人，利用伪造的印章、合同书等与相对人订立合同，其伪造的文件达到天衣无缝的程度。
如依个别标准，相对人完全有可能根本无法判断代理证书之真伪，需构成“不知”或“不应知”代理人无代理权之善意；但如依一般标准，则无相对人在与无权代理人之间原来并不存在任何信赖关系的情况下，未对虚假的代理证书作必要的审查（在通讯工具十分发达的现代社会，此实属轻而易举），便与之订立合同，其既不符合交易习惯，亦未尽到谨慎交易的必要注意，故其仅凭“不可能辨别代理证书之真伪”的单纯事实，当然不能构成相信无权代理人有代理权的充分理由。
（二）相对人有理由相信行为人有代理权的实务判断根据《民法典》第172条的规定，相对人是否有理由相信行为人有代理权的判断，包括：1、客观上存在使相对人相信无权代理人有代理权的事由，即存在该代理人有被授予代理权的外表或者假象。
民法典解读之表见代理制度
(1) 向一般归责原则的逃避 (2) 向法律行为论的回归
既然代理权通知事实上成为了本人与相对人间的权利义务变动之基础， 发挥着类似于法律行为一样的作用，那么对于代理权通知以及表见代理， 可以也应当类推适用错误意 思表示可撤销等规定。
X将印章、授权委托书等交付A保管，结果A拿着这些材 料 与Y订立了合同。
思考 民法典第172条为何不表述为“代理权通知”？
日本民法典第109条：对第三人表示授予了他人以代理权的意 旨的人，就其他 人在该代理权范围内与第三人之间所实施的 行为，负其责任。但第三人知道或 因过失而不知道该他人没 有被授予代理权的，不在此限。
第110条：代理人实施其权限外的行为，而第三人有正当理由 相信代理人有权 限的，准用前条正文的规定。
•行为人自称有代理权 •本人直接或间接表示过行为人是代理人 •行为人持有代理权凭证 •本人知道行为人实施无权代理而不加阻止 •本人将行为人置于某种通常伴有代理权的地位
注意
上述情形区别于仅行为人自称有代理权的主要之处，就在于一般 情况下相对人均会认为已无 必要向本人核实确认代理权限。
相对人一般情况下之所以无需再向本人核实有无授权，皆 因本人一方的 举止态度一般情况下已构成了旨在表明行为 人有代理权的“代理权通 知”。所谓客观上存在代理权表 象，即指本人一方的举止态度一般情况 下存在“代理权通 知”的表示价值。
• “有过失”即指相对人有核实代理权存否之义务而未 尽到 • “权利外观因素越充分，越能够说明合同相对人主观 上善意无过失” •有时存在客观表象但仍可认为相对人恶意或有过失
注意
客观方面的着眼点是“一般情况”，而主观方面强调的 是“具体相对人” 的主观样态。在某些“特殊情况”下, 虽然存在就“一般情况”而言的代 理权表象，但个案中 的相对人仍须核实确认代理权之有无。
与项目负责人职务行为、表见代理的认定相关的法律、解释与意见
与项目负责人职务行为、表见代理的认定相关的法律、解释与意见工程实务中，项目负责人对外签订转包合同、分包合同、采购合同、租赁合同、借款合同、担保合同等行为的法律后果是否应由承包人承担，属司法实务中的难点问题，实务中多依据代理、无权代理或表见代理的相关规则来确定责任承担主体。
下面摘录相关法律法规、解释与意见，供大家参考：1,《民法通则》第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
未经追认的行为，由行为人承担民事责任。
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
2,《合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。
被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。
撤销应当以通知的方式作出。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
3,《最高法院关于适用合同法司法解释二》第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
表见代理的法律后果由谁承担,如何理解表见代理
表见代理的法律后果由谁承担,如何理解表见代理我们知道，表见代理，是为了保护善意第三⼈的利益⽽设⽴的制度，表见代理⾏为是有效的。
那么，表见代理的法律后果由谁承担,如何理解表见代理呢?今天，店铺⼩编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。
表见代理的法律后果由谁承担表见代理的后果由本⼈(即被表见代理的⼈)承担。
表见代理是指虽⽆代理权，但表⾯上有⾜以使⼈信为有代理权⽽须由本⼈负授权之责的代理。
如何理解表见代理《民法典》第⼀百七⼗⼆条【表见代理】⾏为⼈没有代理权、超越代理权或者代理权终⽌后，仍然实施代理⾏为，相对⼈有理由相信⾏为⼈有代理权的，代理⾏为有效。
由此可见，表见代理可分为三类：1、有授权表象的表见代理;2、有未越权表象的表见代理;3、有代理权尚未终⽌的表象的表见代理。
法律确⽴表见代理规则的主要意义就在于维护代理制度的信⽤与稳定，保护善意⽆过失的相对⼈的合法权益，进⽽保障交易安全。
在此从以下⼏⽅⾯来阐述表见代理的构成要件：1、表见代理应当符合代理的表⾯要件，即表见代理⼈须以被代理⼈的名义进⾏活动，与第三⼈缔结民事关系。
表见代理作为代理的⼀种，它就应当符合代理的表⾯要件。
否则，则不成其为代理，⽽是表见代理⼈与第三⼈之间形成的民事法律关系，只对缔约双⽅存在法律效⼒，不及他⼈。
2、表见代理⼈与第三⼈之间的民事⾏为，须具备成⽴的有效条件。
即⾏为⼈具有相应的民事⾏为能⼒、意思表⽰真实、内容不违背法律或者社会公共利益。
如果表见代理⼈与第三⼈之间的民事⾏为⽋缺成⽴的有效要件，那么该⾏为从⼀开始就不产⽣法律效⼒，⼜怎么能够转嫁到被代理⼈⾝上呢?⼜从何谈起被代理⼈承受该代理⾏为的法律效果呢?值得⼀提的是，这⾥的“真实意思表⽰”，笔者认为，应理解为法律上的真实意思表⽰，即扩展到第三⼈根据表象完全有理由相信表见代理⼈所实施的民事⾏为系其真实意思表⽰的领域，⽽不是仅仅局限于事实上的意思表⽰真实。
否则，如果出现表见代理⼈为故意损害被代理⼈的利益⽽与善意⽆过失的第三⼈签订有损被代理⼈的权益的合同的情况，则会因表见代理⼈的意思表⽰不真实，导致合同⽆效，使第三⼈的权益⽆法得到充分的保护。
表见代理发生争议的举证责任
表见代理发生争议的举证责任表见代理是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对之负授权人责任的代理。
简言之，即本无代理权，表面上却足以令人信其有代理权而按有权代理对待的行为。
因表见代理而订立的合同为有效合同，对被代理人发生预期的法律效果(合同法第49条)。
表见代理有三种构成类型：(1)授权表示型表见代理，即以自己的行为表示授与他人代理权，或者他人表示为其代理人而不作反对表示，从而须对之负授权人责任的表见代理。
但是，相对人明知其无代理权，或者可得而知者，不在此限。
比如在委托代理中，委托人(被代理人)应当有明确的授权范围，若授权代理时未指明代理权限，或者其指明的权限未在代理证书上写明，以及把有关证明文书(包括合同章和盖有印章的空白合同书等)交给行为人，均可使相对人善意无过失地相信代理人为有权代理，而与之签订合同。
我们认为，合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人以代理权。
委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。
合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权。
介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的，委托单位对该项合同应当承担责任，合同签订人应负连带责任。
合同签订人未持有委托单位出具的任何授权委托证明签订合同的，如果委托单位未予盖章，合同不能成立，责任由签订人自负；如果委托单位已开始履行，应视为对合同签订人的行为已予追认。
对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同，借用人与出借单位有隶属关系，且借用人签订经济合同是进行正常的经营活动，……出借单位与借用人对合同的不履行或者不完全履行负连带赔偿责任。
(2)权限逾越型表见代理，即代理权嗣后被限缩，但因被代理人的行为造成足以令人信其未被限缩的假象而发生的表见代理。
这种表见代理，可从民法通则等66条第4款的反面解释，并参酌体系因素而推出(参见张俊浩主编《民法学原理》第292页)。
表见代理的举证责任
表见代理的举证责任对于平等主体之间所产⽣民事纠纷，是可以通过打官司的⽅式来解决的。
有的民事纠纷可能会是表见代理纠纷，如果⼈民法院要依法作出判决的，是需要有证据证明的。
那么，表见代理的举证责任？下⾯，店铺⼩编详细为您介绍具体内容。
民事审判的基本原则是“以事实为依据”。
举证责任的分配是审判法官的权利。
尽管“谁主张，谁举证”是民事审判的基本举证原则。
但司法审判的最终价值是实现公平和正义。
由主张-者举证是实现公平和正义的⽅法和途径。
“表见代理”和“不当得利”是⼀个⾮此即彼的不相容关系。
如果不存在表见代理关系，代理⼈就要承担不当得利的责任。
如果存在，就不必承担这个责任。
因为按照经济来往的习惯，处于“善意相对⼈”地位的供货⼈⼀般是⽆法拿出存在“表见代理”的证据的。
在此，法庭对举证责任的分配⾮常重要，如果把举证责任分给供货⼈，⽆疑将使他因⽆法举证⽽败诉。
这样的举证责任分配将使法律事实背离客观事实，导致事实认定错误，因事实的认定错误⽽导致事实上的错判，因这样的举证责任分配⽽败诉⽆法使败诉⼀⽅当事⼈⼼悦诚服。
向⼈民法院起诉涉及到举证责任的分配，由谁承担举证责任，是⼀个⾸先需要处理的问题。
表见代理的举证责任，适⽤⼀般的举证责任原则，是需要按照谁主张，谁举证的原则，要求表见代理⼈对表见代理的构成要件向⼈民法院主张证据的，表见代理⼈是可以⽤书证、物证、证⼈证⾔、录⾳资料等证据，证明第三⼈是善意不知情的，并且被代理⼈是存在过错的。
⼈民法院需要根据事实和法律作出判决。
对于表见代理，⼀般是需要由被代理⼈承担代理的法律效果，如果有争议的，也可以考虑由三⽅当事⼈协商解决，被代理⼈是需要履⾏表见代理的合同的。
要是你还有什么不明⽩的地⽅，不妨向我们店铺的律师进⾏咨询。
委托他人代理发生纠纷举证责任由谁承担
委托他⼈代理发⽣纠纷举证责任由谁承担委托他⼈办理是我们在处理纠纷案件的时候经常⽤到的，委托代理，可以⽤书⾯形式，也可以⽤⼝头形式，法律规定⽤书⾯形式的，应当⽤书⾯形式。
那么，如果发⽣这类纠纷应当如何解决呢？下⾯就由店铺⼩编为读者进⾏相关知识的解答，希望对⼤家有所帮助。
委托他⼈代理发⽣纠纷举证责任由谁承担⼀、委托他⼈代理发⽣纠纷陆XX和XX、祁XX三⼈是中学同学，读书时是形影不离的好友。
⾼中毕业后，陆XX参加了⼯作，在⼀家⼯⼚做⼯。
姚X则考上了外地的⼀所⼤学，成了让⼈羡慕不已的⼤学⽣。
郊XX没有考上⼤学，待在家⾥，⽆所事事。
2003年春节时，姚-夏回家过年，见到了百⽆聊赖的祁连XX，遂提议让他到⾃⼰就读学校所在的城市去打⼯。
祁XX征得了家⼈的同意，在寒假结束后，跟随返校的姚X来到了某市。
由于祁XX没有⼀技之长，⼜缺乏⼯作经验，因此，⼯作找得很不顺利，⽣活也⼗分艰难。
2004年6⽉某⽇，正在上班的陆XX接到了郊连⼭发来的电报，请求他尽快汇2000元钱到X夏的名下，电报中未说明具体的理由陆XX感到朋友⼀定是遇到了困难，急需⽤钱，便⽴即到银⾏取出了2000元钱并电汇到了姚X所在的学校。
可他没有想到的是，正是这2000元钱，让⾃⼰的两个好朋友:祁XX⼭和姚X闹上了公堂，打起了⼀场谁也说不清楚的官司。
⼆、举证责任由谁承担在本案中，祁*⼭主张姚-夏将陆*东汇给⾃⼰的2000元钱据为⼰有，要求判决其返还。
因此，本案是⼀起不当得利纠纷。
所谓不当得利，是指⽆法律或合同上的原因⽽受利益，致他⼈受损害的法律事实。
《民法通则》第}2条规定:“没有合法根据，取得不当利益，造成他⼈损失的，应将取得的不当利益返还受损失的⼈。
”最⾼⼈民法院仪于贯彻执⾏仲华⼈民共和国民法通则>若⼲问题的意见》第lm条规定:“返还的不当利益，应当包括原物和原物所⽣的草息。
利⽤不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费⽤后，应当予以收缴。
”根据上述法律规定，不当得利的构成要件为: (1)⼀⽅获得利益;(2)他⽅受有损失;(3)⼀⽅获得利益没有法律上的根据。
代理权争议的举证责任
代理权争议的举证责任代理权争议的举证责任 鉴于有很多朋友对合同法⽐较感兴趣，下⾯为⼤家带来关于代理权争议的举证责任的法律法规以供各位阅读参考! 代理权发⽣争议时，依法律要件分类说，代理权存在的事实，由主张代理权的⼈负责证明。
在合同诉讼中，代理关系的有⽆、被代理⼈授权情况如何、本⼈是否对⽆权代理⾏为予以追认，转委托是否事先经过被代理⼈同意等，直接关系到民事责任由谁承担，当事⼈也常常在这些问题上发⽣争执。
具体分以下情况： ⼀、双⽅就是否存在代理关系发⽣争执的举证责任 双⽅就是否存在代理关系发⽣争执，即⼀⽅主张另⼀⽅为⾃⼰的代理⼈，故民事活动的后果应由⾃⼰承担，另⼀⽅则予以否认。
在上述争执中，应由主张对⽅为⾃⼰代理⼈的⼀⽅就代理关系的存在负举证责任，以证明代理权存在的事实。
代理⼈在订⽴合同时，通常是以被代理⼈名义与第三⼈签订合同，但实际⽣活中也有以⾃⼰名义签订⽽实际上是为他⼈订⽴。
发⽣违约⾏为后，第三⼈(原告)往往起诉订⽴合同的⼈(被告)，要求其履⾏合同义务或赔偿损失，被告则主张是为被代理⼈订⽴的，故应由被代理⼈承担责任，并主张在订⽴合同时已将此事⼝头告知原告，原告则否认已告知。
当被告是否为代理⼈处于真伪不明状态时，举证责任应由哪⼀⽅当事⼈负担?此时似应由被告负举证责任，这不仅因为代理关系的存在是妨碍权利发⽣的事实，⽽且该事实处于被告控制之下，被告易于举证。
⼆、越权代理或代理权终⽌争议的举证责任 ⾏为⼈虽然有代理权，但擅⾃超越代理权限的范围签订合同 (即越权代理)的，或者⾏为⼈本来有代理权，但代理权终⽌后仍以被代理⼈名义签订合同(代理权终⽌)的`，均属于⽆权代理。
如上所述，当事⼈双⽅对有⽆代理权发⽣争议时，应由主张有代理权的⼀⽅负举证责任。
但对于超越代理权或者代理权终⽌后以被代理⼈名义订⽴的合同，举证责任分配则截然不同。
当原告要求作为被代理⼈的被告履⾏合同时，被告主张代理⼈订⽴合同时超越了代理权限或者合同是在代理权终⽌后订⽴的，此时便应由被告对超越代理权限或代理权已终⽌的事实负举证责任。
表见代理争议疑难与裁判要点
表见代理争议疑难与裁判要点？
答：表见代理在实践中引发了一些疑难与裁判要点，具体如下：
1. 构成要件：表见代理需要满足四个要件，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以被代理人名义订立合同；相对人主观上须为善意且无过失；行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件。
此外，在判断相对人主观上是否属于善意且无过失时，应结合行为成立与履行过程中的各种因素进行综合判断，如以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点等。
2. 举证责任分配：在涉及表见代理的案件中，举证责任分配是一个重要问题。
一般来说，被代理人需要证明代理人的代理行为是有效的，即代理人有代理权或构成表见代理。
如果被代理人无法证明这一点，则可能会面临败诉的风险。
3. 裁判规则：在裁判涉及表见代理的案件时，法院需要考虑《合同法》的相关规定以及民法典中关于表见代理的规定。
同时，法院还需要根据个案情况，结合行为人的行为以及相对人的善意程度等因素进行综合判断，以确定是否构成表见代理。
表见代理的证明责任
表见代理的证明责任下面将首先回顾一下关于证明责任的法律规定和一般法理，然后论述表见代理的证明责任。
……如前所述，“没有代理权”只是表见代理的表面的构成要件，只是起到分类作用，不需要证明，不涉及证明责任问题。
诉讼中，“没有代理权”这一要件往往以下述方式呈现：主张构成表见代理的当事人主张本案属于有权代理，退一步讲，即使是无权代理，也构成表见代理；相应地，主张不构成表见代理的当事人则主张本案不属于有权代理，也不构成表见代理。
根据《民事诉讼法解释》第91条，主张表见代理成立的当事人，应当对“行为人实施了代理行为”“被代理人造成相对人有理由相信”承担证明责任。
如果认为只有相对人能主张构成表见代理，则可将上述主张表见代理成立的当事人替换为相对人。
如上所述，《民法典总则编解释》第28条第2款将“一分为二”后的两个构成要件的举证责任分别分配给相对人和被代理人。
这不同于《民商事合同纠纷意见》中的规定，也不同于有的学者主张的应由被代理人就相对人非善意承担证明责任、相对人则需证明自己无过失。
[1]如“一分为二”一节所述，拆分要件的主要意义在于，为建立表见代理的推定规则铺平道路。
如果我国法律或司法实践中建立起表见代理的推定规则，即特定场景下满足特定条件（即存在代理权的外观）则推定构成表见代理，则可以将上述条款理解为关于证明责任的规定。
相对人应就其主张的“存在代理权的外观”承担证明责任，被代理人应就其主张的“相对人知道无权代理或有过失”承担证明责任。
需要说明的是，此时如果被代理人未能举证证明“相对人知道无权代理或有过失”，则认定相对人不知无权代理且无过失；但这并不当然意味着就构成表见代理，只有当相对人完成了其证明责任，才构成表见代理。
如果没有这样的推定规则，或虽然有推定规则但案件不涉及相关情形时，仍然是由主张表见代理成立的当事人对“被代理人造成相对人有理由相信”承担证明责任，只需要对主张表见代理成立的当事人是否成功举证证明了“被代理人造成相对人有理由相信”作一次判断即可。
从最高法案例及公报案例看如何认定“表见代理”
从最高法案例及公报案例看如何认定“表见代理”如果将最高院民事案由中所罗列的种种纠纷看做是”外家功夫”的话，那么像解除合同、行使追认权等等则可以看做是“内家功夫”(没有具体的案由，但在各类纠纷中往往涉及），而如何认定“表见代理”，则是“内家功夫”中比较难炼的一项，之所以如此说，是因为表见代理的认定，往往因人而异，各有各的看法。
从法院裁判的角度看，往往自由裁判的空间比较大（笔者也持该意见，实际上法院也持类似看法，《上海高级人民法院民二庭商事合同案件适用表见代理要件指引》的“编者按”部分指出：由于法律规定本身较为原则，而表见代理的认定受个案事实差异和法官个体认知差异影响较大，故审查认定的自由裁量空间较大。
）下文笔者选取数个最高院案例及公报案例，从中解读裁判思路及实务观点，为读者在处理同类纠纷时提供借鉴，能够使我们律师在处理时，尽量贴近法院的思路并对纠纷走向做出预测，同时在这个过程中，能够尽量压缩“自由意志”的发挥，让结果更加“有迹可循”。
本文汇集的司法实务观点包括：一、相对方有过错的场合，无论过错是故意还是过失，不适用表见代理的规定；二、无效合同不适用表见代理的规定；三、相关人员实施行为的认定（法定代表人、财务负责人）。
另外，援引最高院1-2个案例，剖析其裁判思路，以下分述之。
观点一：相对方有过错的场合，无论过错是故意还是过失，不适用表见代理的规定上述观点在（2011）民提字第316号判决书中得到了充分的验证，在该案中，某公司原法定代表人甲在未得到原公司授权的情况下，以原公司的名义，从某银行太原支行办理抵押贷款，签订借款合同（签订借款合同时该公司法定代表人已变更成乙），银行当日放款，后因未还款，银行起诉至法院，一审法院认为，银行在办理贷款手续时，在某公司2003年12月16日其营业状况、股东结构、工商登记已发生重大变更的情况下，仍与冒用某法人代表名义的甲签订抵押贷款合同，未尽审查职责，违规放贷，存在严重过错。
表见代理举证责任
表见代理的举证责任表见代理中举证责任的分配与代表人责任不尽相同。
依照合同法第49条关于“相对人有理由相信行为人有代理权”的要求，再涉及表见代理的民事诉讼中，举证责任的分配是：首先，由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任。
比如，行为人不是本单位工作人员、公章系盗用或私刻，或者行为人违反公司章程关于授权限制的明确规定等。
其次，由相对人承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。
比如，行为人所持公章、介绍信、合同书系真实的，或者行为人确曾做过被代理人的代理人等。
再次，再由被代理人承担对相对人主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。
举证是递进的，即仅当前一个举证充分后，在递进到下一个举证环节。
比如，被代理人如果无法举证证明行为人越权，则不能进行下一个环节的举证，行为人的行为将被认为是授权行为。
再如，被代理人举证证明了行为人越权，则相对人必须举证证明“有理由相信行为人有代理权”，如果举证不充分，则无需进行下一个环节的举证，表见代理即被否认。
在法院认为“相对人有理由相信行为人有代理权”时，还要允许被代理人进行反驳举证，对相对人主观恶意或重大过失进行证明，通常，相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行的举证和被代理人的反驳举证是交叉进行的，是一个举证和质证的交叉进行的过程，法院则根据双方情况综合判断，系统认证。
一旦相对人证明了自己“有理由相信行为人有代理权”，则其主观上也就当然属于善意，反之亦然，一旦被代理人证明了相对人主观存在恶意或重大过失，则相对人就“没有理由相信行为人有代理权”，表见代理不成立。
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表见代理发生争议的举证责任
表见代理是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对之负授权人责任的代理。
简言之，即本无代理权，表面上却足以令人信其有代理权而按有权代理对待的行为。
因表见代理而订立的合同为有效合同，对被代理人发生预期的法律效果(合同法第49条)。
表见代理有三种构成类型：(1)授权表示型表见代理，即以自己的行为表示授与他人代理权，或者他人表示为其代理人而不作反对表示，从而须对之负授权人责任的表见代理。
但是，相对人明知其无代理权，或者可得而知者，不在此限。
比如在委托代理中，委托人(被代理人)应当有明确的授权范围，若授权代理时未指明代理权限，或者其指明的权限未在代理证书上写明，以及把有关证明文书(包括合同章和盖有印章的空白合同书等)交给行为人，均可使相对人善意无过失地相信代理人为有权代理，而与之签订合同。
我们认为，合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人以代理权。
委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。
合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权。
介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的，委托单位对该项合同应当承担责任，合同签订人应负连带责任。
合同签订人未持有委托单位出具的任何授权委托证明签订合同的，如果委托单位未予盖章，合同不能成立，责任由签订人自负；如果委托单位已开始履行，应视为对合同签订人的行为已予追认。
对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同，借用人与出借单位有隶属关系，且借用人签订经济合同是进行正常的经营活动，……出借单位与借用人对合同的不履行或者不完全履行负连带赔偿责任。
(2)权限逾越型表
见代理，即代理权嗣后被限缩，但因被代理人的行为造成足以令人信其未被限缩的假象而发生的表见代理。
这种表见代理，可从民法通则等66条第4款的反面解释，并参酌体系因素而推出(参见张俊浩主编《民法学原理》第292页)。
此情形多发生在外部授权而内部限缩场合，不过对代理权的内部限制不具有对抗相对人的效力。
(3)权限延续型表见代理，即代理关系终止后，因被代理人的行为造成足以令人信其代理权存续的假象而发生的表见代理。
此情形多发生在外部授权而内部撤回的场合。
代理权终止后，为防止原代理人继续为代理行为，被代理人一般应当采用与授权相同的方法实施撤销权行为，如通知相对人、公告、收回代理证书等，以防止发生不利于自己的后果。
如因被代理人未采取必要措施或因其某种行为致使存在足以使人相信代理人仍具有代理权的假象，相对人不知代理关系终止而仍与其订立合同的，可构成表见代理。
一般情况下，主张某无权代理行为属于表见代理者，应就下列事实负举证责任：(1)行为人实施了无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同；(2)相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同。
相对人应证明其所依据的事实，包括被代理人的行为(如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示)，以及正当的客观理由(如行为人持有某单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等)。
在合同是由合同签订人持单位出具的介绍信订立的情况下，原告要求该单位履行合同义务时，只须证明该介绍信存在的事实，无须进一步对介绍信是合法取得的事实负举证责任。
如果被告主张合同签订人盗用了单位的介绍信，则应由被告对此负举证责任。
行为人可以通过证明相对人主观上非为善意、有过失，比如明知行为人为无权代理人仍与其订立合同，或者证明该合同具有无效的情形，都能够否定表见代理的成立。
案例：
张媛口头委托其弟张利代其在某基金会存款，先后八笔共13万元人
民币，张利系该基金会储蓄部副主任，每次存款时在存款人栏填写张媛，在经办人栏还是填写张媛。
其后，张利伙同该基金会会计李丽以张媛的名义从该基金会贷款8万元人民币，以张媛在该基金会所存13万元存单质押，借款人栏、经办人栏和出质人栏都是填写的张媛。
张利将上述8万元擅自打入甲公司的账号，有去无回。
因未按时向基金会还本付息，基金会行使质权，从13万元存款中扣下8万元及其利息。
在此期间，张媛口头委托张利将2万元借给李村，没有任何书面文件，对此张媛承认张利有代理权。
张媛以其未借款和未设立质押，张利的借款和质押均系其自己行为为由，向该基金会主张13万元的存款及其利息。
基金会则认为张利的行为构成表见代理，张媛应当承受法律后果。
问：本案如何处理？
本案的关键在于张利以张媛名义订立的借款合同和存单质押合同是否有效，张利的上述行为是否构成表见代理，基金会是否有行使存单质权的法律及法理依据。
张媛委托张利代其在基金会存款13万元，属于建立在委托合同基础上的委托代理，委托事项为代理存款13万元，委托和接受委托是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，代理行为当属合法有效。
从代理效果看，张媛也实际与基金会建立了储蓄合同关系，完全符合委托人张媛的意愿。
虽在张利行使代理权过程中存在瑕疵（未如实填写经办人是张利，而填的张媛），但对委托人张媛与基金会建立合法的储蓄合同关系并无实质影响。
张利以张媛名义贷款8万元、以张媛所有的13万元存单出质的行为的行为属于无权代理，无权代理人订立的合同属效力未定的合同之一，欠缺生效要件，被代理人拒绝追认时则属无效。
从本案事后情况看张媛明确拒绝追认，因此该贷款和出质行为对张媛均不发生效力，全部责任均应由张利自行承担。
需要注意，张媛委托张利存款13万元以及后来委
托张利借款2万元给李村分别都是独立的委托合同，每一次委托都有张媛明确的委托意思和具体的委托事项，张媛从未有过委托张利以其名义办理贷款和以存单出质的委托意思，因此张利的行为完全符合无权代理的构成要件。
从另一角度看，存单质押合同属借款合同的从合同，因借款合同被张媛拒绝追认而归于无效，作为从合同的质押合同依法亦归于无效。
张利的代理行为是否构成表见代理？关键在于本案情况是否足以使相对人基金会认为张利对张媛贷款一事享有代理权。
贷款是为自身设定大额债务的行为，作为发放贷款的贷款人，基金会负有对借款人身份、资信、贷款意思等情况谨慎的调查义务，在没有借款人本人书面授权的前提下，显然不能以张利曾代理张媛存过款的事实就推定张利对张媛贷款也必然享有代理权，可见张利以张媛名义贷款的行为对基金会不构成表见代理。
基金会可否基于善意取得制度行使其质权？我国《担保法解释》第84条仅规定了动产质权的善意取得，其设立基础是基于相对人信赖无权处分人对本无处分权的动产具有处分权的表象特征，而本案中以存单出质属权利质押，存单上已载明权利人为张媛，显然张利在无明确授权的前提下对该存单无处分权，基金会在明知的情况下仍与张利订立存单质押合同，自然无法与动产质权一样适用善意取得制度，故其不可能基于善意取得制度行使其所谓的“权利质权”。
当然，在实务中，首先还应当审核该基金会是否具有合法的吸收存款和发放贷款的资格，否则其全部行为自然是无效的。
综上所述，由于张利擅自以张媛名义贷款、以张媛所有的存单出质的行为事先未经张媛同意、事后也未得到张媛的追认，故其以张媛名义订立的借款合同及质押合同均归于无效，对基金会而言张利的贷款行为也不构成表见代理，基金会行使质权无法律及法理上的依据，其8万元及利息损失只能向无权代理人张利主张，存单权利人张媛基于合法有效的储蓄合同当然地享有对基金会13万元存款及利息的债权。