国家主权原则的演变

国家主权原则的演变作者:朱文奇出处：北大法律信息网日期：2012年7月13日朱文奇教授：在1648年以前，国家之间老是打来打去，边界今天是这样，明天是那样，所以最后这些国家都觉得老打下去不行。

因为一个国家的国力不可能永远强盛，像我刚才提到的荷兰，现在这么小，但是14、15世纪的时候是海上强国，那是侯它占领世界上其他很多地方，包括我们国家的领土——台湾，因此你看这些历史，1648年，威斯特伐利亚和约提出国家主权原则，这确实对国际秩序的稳定，国际关系的发展起到相当的作用。

这个原则提出到今天的360年来，对国际社会的稳定作用无可比拟。

但是你要看到整个国际形式在向前发展，但是1648年和现在最大的不同是没有联合国，而现在有了，有联合国，有安理会，它的作用是维护世界的和平与安全。

但是如果你问我，我告诉你联合国安理会的作用就是侵犯国家主权！因为如果它不侵犯国家主权，又怎么能维护世界和平和安全呢？联合国安理会很厉害，大家对它的作用有所知道，国际法有时候被大家称为soft law，而你如果知道联合国安理会就知道它不是soft law，而是hard law。

为什么巴希尔被起诉？为什么卡拉季奇被抓住？为什么米洛舍维奇下台被审判？不就是因为国际刑事法院，不就是因为国际刑法，不就是因为国际法吗？所以国际法不是soft law，而是hard law。

Soft law也好，hard law也好，你可能有不同的见解，但是安理会是权威。

有些时候国家主权在安理会权威面前不得不低头。

举个例子，在世界上有些国家领导人是桀骜不逊的，原来有萨达姆，现在他不在了，还有一个——利比亚的卡扎菲。

卡扎菲对任何人都不低头，美国当时要打伊拉克，打完伊拉克把萨达姆抓住时，他正在参加非盟会议，会议上吵吵嚷嚷，他说，你们还在吵，我们的两个领导人被抓住了，一个是阿拉法特，另外一个是萨达姆。

国家都成这样了，还有什么好吵的？但就是这么一个桀骜不逊的人在联合国安理会，在国家主权安全问题也不得不让步。

举个例子，1988年，洛克比空难，12月，一架泛美航空公司飞机从巴黎起飞到美国，飞过英国时，爆炸解体，飞机坠毁。

包括空中服务人员在内的253人，没有一个人生还。

但是，残骸落下的时候砸到了民房，17个平民被炸死，总共是270人。

展开时候调查，所有的残骸被搜集起来送到机库，并进行组合，结果发现一件衣服被炸得最烂，并且研究了其他物品，发现有树胶，于是他们继续查询，疑点集中到两个利比亚的特工身上。

在座的同学都学过“国家责任”——国家犯有不法行为所承担相应的责任。

但是国家是一个抽象体，所以这里有一个component，其中的一个构成要素就是国家机关人员，而这当然包括特工。

1999年美国飞机炸中国领事馆，美国政府当然承担责任，那么利比亚飞机当然要承担责任。

但是卡扎菲一口否认，美国当局向他要人，他说，不要说他们不是嫌疑犯，即使他们是这些嫌疑犯，根据利比亚本国宪法自己的国民不能交出去，否则就违反自己的宪法，因此他拒绝交出。

那怎么办呢？美国和英国把这个事情提交安理会处理，联合国1992年决定制裁利比亚。

决议通过生效的那一天，美国和英国组成的战斗机机群马上飞到利比亚边境，把所有支援利比亚的军队都挡回去。

而所有从利比亚出来的飞机都堵回去，更要命的是它的石油也出不来，如果你仔细看看利比亚的经济结构可以发现，它主要的经济来源是石油。

卡扎菲开始很硬啊，但是硬了13年就硬不下去了。

这犯了一个很简单的道理，国际法上讲国家主权原则是为了什么呢？为了维护国家的利益，如果老是坚持国家主权使得国家利益受到伤害，为什么还要坚持呢？所以到2004年，卡扎菲改变看法，要求安理会解除制裁。

美国同意，但是要求利比亚赔偿，而且这成为人类空难史上最高的赔偿——1个人1000万美元，270个人就是27亿美元。

这相当于整个非洲大陆53个国家一年国民生产总值的一半。

于是有人问卡扎菲，为什么要让步呢？卡扎菲说我不让步能行吗？13年啊！因为制裁，因为石油利比亚每年损失数以10亿的美元，13年总共是700多亿的美元！当然在洛克比空难中，还有很多事情是和国家主权相关的，值得反思。

比如，你让步以后，就要对这两个特工进行惩罚，卡扎菲又提出了一个法律上的道理。

如果要惩罚不能由美国惩罚，因为美国报纸宣传了很多，几乎所有人在判决前都认为他们有罪。

所以一定要有一个第三方参与。

另外，在英美法体系下是adversary system也就是对抗。

而利比亚属于大陆法系，叫inquisitorial。

就是法官询问后同意在第三国，而且不完全适用当地的法律。

此时，荷兰出来作这个第三方国家。

荷兰是一个思路很开阔的国家，比如其他国家都禁赌，它不禁止。

因为禁止赌博以后大家就有好奇心，很多都是因为好奇，比如吸毒。

所以如果把毒品分为hard drug和soft drug，让你知道他们的味道是一样的，这样就没有好奇心了。

所以全世界只有荷兰的药店里面soft drug可以公开出卖。

全世界国家都禁止卖淫，荷兰不禁止，因为女性是弱者，总要找一个依靠，如果不禁止了，这样靠国家不更好吗？因此你到荷兰的每一个城市去看，卖淫很规范，这是一份工作，国家来保护你，而不是黑社会。

卖淫也要缴税，也有自己的工会。

所以这样思路放开以后，国家的主权就不一样了。

因此，荷兰找出一块原来是美国的北约基地，后来撤走了，让他们来审。

并且荷兰还说，如果你来这里审，一天不结束，就有一天的豁免权。

也就是说，这个地方发生的事情，无论是杀人还是防火，在自己国家的土地上，没有管辖权。

如果你想“国家主权神圣不可侵犯”能这样吗？但是如果你从国家主权发展的角度来看，你又能理解，为什么呢？因为国家主权原则最主要是稳定国际秩序，促进世界和平和发展。

如果现在为了世界和平和发展，需要国家主权进行相应的变动，那国家主权应该作相应的变动，而不是按照传统意义去理解。

比如洛克比案子，他们的罪行是恐怖罪，而恐怖分子犯的罪是针对整个社会的，现在到北京去看看，保安措施相当严格。

比如鸟巢周围，到处封锁，为了安全，需要绕一个大圈。

还有，我的一个搞国际法的同事，没带身份证，开车到外地去了一天，回不来了，怎么办呢？他把车开到北京边界，请河北的农民开摩托车抄小路把他送进北京！从这个意义上来说，国际罪行，每一个国家都有责任，从另一个方面分析你可以发现：国家主权有很多不一样的地方，很多看似是一国内政的事情，都要作相应的变通。

比如朝鲜在2004年10月，在自己境内进行核试验，如果按照传统的观念理解，这是朝鲜的内政，因为它已经退出了“核不扩散”条约，它没有任何义务承担相应的责任，而且朝鲜也没有和任何国家签订相应的双边协议。

朝鲜在自己的国家内作国际法没有禁止的事情，如果用传统的国际法主权理论理解是没有错误的。

但是这次核试验之后几个小时，联合国安理会马上通过决议，谴责朝鲜，并且进行相应制裁，这其中包括中国，大家可知道中国和朝鲜是用鲜血练就的“同志加兄弟”！这个友谊是从1950年之后中国第一次在朝鲜核试验以后提出抗议，为什么？尽管符合传统国际法的理论，但是它对国际性的和平和安全造成了威胁。

如果朝鲜有核武器了，韩国怎么办？韩国有核武器了，日本怎么办？还有印度尼西亚，马来西亚……中国东南两个国家——巴基斯坦核印度都是核国家，并且美国的核武器打到中国也是很容易的。

如果像朝鲜这样一个人可以作决定的国家拥有核武器是很可怕的，况且核试验的图门江离鸭绿江只有200公里！而中国核试验在新疆罗布泊——60万平方公里！而朝鲜半岛的面积只有22万平方公里！朝鲜是以这个为价码和美国谈判。

因此，国家主权要总体来看，这样视角也会不一样。

朝鲜核试验就是一个例子，中方马上介入，在核试验以后启动三方会谈、六方会谈，因为包括中国在内的国际社会的利益都在其中。

这种外交叫“穿梭外交”——中国在这个事情上第一次穿梭。

韩国、日本、俄罗斯、中国这些受核试验影响最大的国家和美国一起谈，中国继续穿梭，告诉朝鲜来北京“双边谈判”，再告诉美国到北京来“多边谈判”——那么我们先双边，再多边。

大家都知道，单边，单双，已经是多边了。

所以第一次关于朝核问题是三方会谈，再是六方会谈。

第一天，大家讲完了客套话后就休息，于是，朝鲜迫不及待地告诉美国谈判代表说已经有核武器了。

于是后来的六方会谈，武大伟建议用英语，作为工作语言，但是刚一说完，朝鲜代表认为这是帝国主义的语言，要求用自己国家的语言。

六方会谈的时候，一句话的讲完了需要六种语言，如果其中一种翻译错了会造成相当严重的后果，这就是“穿梭”——这就是新中国成立以来第一次“穿梭”。

总之，国家主权原则到现在有相当的变化，在座的同学都知道刚改革开放时的一个案子——“湖广铁路债券案”，那时，我们绝对地坚持国家主权，怎么会告我国家呢？我不去。

所以第一次美国判阿拉巴马州缺席判决，法官是中立的，如果一方缺席，另一方肯定胜诉，而且列席一方的所有的诉求都能满足。

涉及国家利益，我们着急，美国也着急，当时美国总统里根四次派人到中国来介绍美国三权分立，告诉中国，法庭政府不能操控，国家主权重要，但是还是要出庭，这样美国政府才能帮助。

后来，关于管辖权变更这个问题，我们再上诉的时候美国政府帮助了我们。

2007年还有一个类似的案子，纽约州的一个××搜集了一些债券，这些债券利息加起来几百亿美元，现在布什就不像里根了，这时我们也不像那个时候，积极应诉，并且聘请了美国之声的法律专家出庭，所以这个案子最后我们也赢了，主要是赢在时效。

这些债券是1923年，袁世凯那个年代发行的，纽约州的时效一共才6年。

大家还关注四川大地震，中国政府表现出来很强的决策力，这说明国家主权发生了翻天覆地的变化，国外的医疗队，军用飞机直接进来，飞抵四川，这和当年唐山地震相比，消息都封锁，联合国、美国、日本等国的援助中国都不要，当时都是自己扛着。

这说明国家主权的观念都在发生变化，人权并不是一方的专利，我们也讲人权，以人为本，整个理念都发生变化，大家结合实际看了就知道国家主权对于国际社会的稳定非常重要！但是“国家主权”绝对不是神圣不可侵犯，比如地震就是出于国家同意，但是，如果大家看国际法委员会2001年关于国家责任的草案可以看到六个例外，其中一个例外是国家同意。

所以，我希望大家把思路放开，国际法是一个moving law，大家脑子也要moving，我们说和中央保持一致，主要是政治上，而学术还是需要根据新的情况做出适当调整。

所以大家要“与时俱进”，把握它的演变与发展。

（编辑：聂挺）。