格式合同司法规制中的几个问题(高圣平)
合同法,第39条
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载合同法,第39条甲方：___________________乙方：___________________日期：___________________上找律师就到中顾法律快速专业解决您的法律问题试论格式条款效力的概括规制——兼评我国合同法第39 条高圣平中国人民大学法学院副教授关键词: 格式条款/概括规制/ 平等互惠原则/任意性规范/ 合同目的内容提要: 在格式条款的效力规制中, 概括规制是其中重要一环。
我国《合同法》第39 条规定了格式条款效力的概括规制可援引的原则——公平原则。
格式条款出现违反平等互惠原则、违反任意性规范、妨碍合同目的之达成等情事之一的, 可认其为违反公平原则。
格式条款是现代社会不可或缺的交易工具, 其使用已属无可避免。
以格式条款缔结合同并规范合同内容, 虽然在外表上符合契约自由的形式, 但是在实质上显然已破坏契约自由原则。
此乃格式合同的最大弊端。
因此, 在格式条款已成为合同内容并经解释而确定其意义后, 即应审查其是否有效以确定其有无拘束相对人的效力, 换言之, 如何规制格式条款的效力即成为现代合同法的一大课题。
[1] 而放眼世界, 各国对于格式条款效力的规制方法不外乎以下几种:(1) 硬性规制, 即明定某些格式条款绝对无效;(2) 概括规制, 即明定某一抽象原则作上找律师就到中顾法律快速专业解决您的法律问题为法院规制不特定格式条款的依据, 违背该原则的格式条款即为无效, 因此又被称为抽象相对无效;(3) 弹性规制, 即列举某些格式条款须经法院判断才能决定其有效性, 亦即所谓具体相对无效。
我国《合同法》关于格式条款的效力规制, 除在第40 条明定硬性规制规则之外, 在第39 条规定了概括规制规则。
受硬性规制的格式条款当然无效, 无须特别的判断因素, 且其内容极大地改变了法律对当事人原则性法益分配。
论格式合同的缺陷及法律规制
论格式合同的缺陷及法律规制论格式合同的缺陷及法律规制摘要格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一。
随着社会化程度的提高和公用事业的发展，格式合同被普遍地应用于现代社会生活的各个领域。
格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定并未与对方协商的合同。
以简捷、省时的特色迎合了经济生活高效、低成本的要求，具有传统合同不可比拟的优势，从而得以广泛使用。
但随着格式合同的推广使用，其缺陷也显现出来，虽然格式合同的提供方不能强迫对方接受格式条款，提供方经常利用其经济优势规定诸多不公平的条款，合同相对人却无力对抗。
各国均在承认格式合同对现代社会的重要作用，发挥格式合同长处的同时对其予以控制。
我国在对格式合同的效力认定和法律规制上与格式合同的发展明显不协调，应当规范格式合同的效力认定，完善格式合同的订立方式和条款内容。
只有对格式合同进行全面而科学的法律规制，才能既符合合同的自由、公平和正义，又满足现代经济生活高效率、低成本的要求。
关键词:格式合同；规制；完善江南大学学士学位论文AbstractThe emergence and development of format contract in 20th century is an important sign of the development of contract law. With the improvement in the level of socialization and the development of public utilities, the format contract is widely used in every field of modern social life. The format contract is the one which the parties pre-prepared to re-used and not negotiated with the other party. Its simple and time-saving characteristics meet the efficient and low cost requirement of the economic life, it has the advantage over the traditional contracts which can be widely used. But with the promotion of the use of format contract, its defects are also revealed, although the providers of the format contract cannot force the other party to accept the terms of the format, the providers can often use its economic advantage to draft many unfair terms, and the other party is unable to fight for. All countries play an important role in recognition of the format contract and making the format contract to the strength of the modern society, at the same time, all countries try their best to control it. In our country, the validity and legal regulation of the format contract are apparently discordant with the development of the format contract, the validity of the format contract should be standardized and we should also perfect the way of making the format contract and its articles. Only through a comprehensive and scientific regulation, the format contract can meet the freedom, fairness and justice requirements and can also meet the high efficiency and low cost needs of the modern economic life.Keywords: format contract；regulation；perfect论格式合同的缺陷及法律规制目录第1章引言 (1)第2章格式合同的相关问题 (2)2.1格式合同的概念及由来 (2)2.2国外格式合同的实践经验 (2)第3章格式合同的利弊与规制的必要性 (4)3.1格式合同的利弊 (4)3.1.1 格式合同的优越性 (4)3.1.2 格式合同的缺陷 (4)3.2 对格式合同规制的必要性 (4)3.2.1 对格式合同进行规制是追求契约正义的必然要求 (4)3.2.2 对格式合同进行规制是追求契约自由的具体体现 (5)3.2.3 对格式合同进行规制是解决价值冲突的重要手段 (5)第4章我国格式合同法律规制的现状及其缺陷 (7)4.1 我国对格式合同立法规制的现状 (7)4.1.1 立法现状 (7)4.2 我国格式合同立法规制的不足 (8)4.2.1 法律体系和立法内容上的不足 (9)4.2.2 实际操作上的缺陷 (9)第5章我国格式合同立法规制的完善 (10)5.1 格式合同订立方式的完善 (10)5.2 格式合同订入条款内容的完善 (10)第6章结语 (12)参考文献....................................................................................................... 错误！未定义书签。
论格式合同及其立法规制
百家论点论格式合同及其立法规制赵俊风（中国政法大学，北京海淀100088）摘要：格式合同的立法规制在中国法律中有多方面的体现，如提供方的法定义务、格式条款的效力、格式条款的解释原则等。
当前中国格式合同立法规制的缺陷主要包括：立法不系统、立法不公、其他具体缺陷等。
中国格式合同立法规制的完善建议主要有：完善格式合同立法、加强格式合同立法监督、出台相关司法解释来完善现有的法律法规。
关键词：格式合同；立法规制；完善建议1引言格式合同是20世纪广泛应用的合同形式，它适应了商品经济的高度发展、交易重复性的要求，具有便利、高效的特点，但它也同时给经济和社会发展带来了不利后果。
格式合同本身就存在着缺陷，合同拟定方往往利用其优势地位，拟定有害消费者合法权益的条款，其严重威胁着合同的自由与公平。
本文拟从格式合同规制在中国法律中的体现入手，分析当前中国格式合同立法规制存在的不足，并提出相应的完善建议。
2格式合同规制在中国法律中的体现2.1提供方的法定义务中国《合同法》规定：“采取格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
”（第39条第1款）其主要要求如下：（1）格式条款提供方的公平拟约义务。
当事人之间的权利和义务关系要得到合理的确定。
格式条款的拟定方在拟定合同时，应本着公平的理念，根据欲以订立的合同的性质，合理的调整当事人之间的利益关系，以使格式合同预先确定的利益关系均衡、风险分担合理。
在我国的司法实践中，可以从以下几个方面判断格式合同的内容是否公平合理：①格式合同的内容是否有违公平、等价有偿、诚实信用等民法的基本原则；②格式合同所确立的权利义务关系是否实现利益关系的均衡，风险的合理分担；③格式合同的内容是否显失公平，对合同适用方不利。
（2）格式合同提供方合理、适当的提示义务。
根据中国《合同法》，有些条款限制或免除了提供方责任，在这种情况下，提供方必须以恰当的方式提示对方，引起其注意，以便对方当事人做出合理的决定。
浅析格式合同存在的问题及解决
格式合同，由一方当事人预先拟定合同内容，并以此与不特定相对人订定合同，相对人在订定时无法磋商合同内容。这虽省时简便，但也可能导致不公平情况，如提供者利用格式条款压迫弱者，成为垄断和强制消费者的工具。格式合同具有预先制定性、单方决定性、稳定性和重复性，这些法律特征使其在实际应用中可能偏离契约自由的初衷。因此，立法需要对格式合同进行规范，设定一系列相关的限制条件，如要求提供者遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，提请对方注意免除或限制其责任的条款，并对该条款予以说明。对于免除提供者责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，应认定为无效。在格式条款的理解发生争议时，应按照通常理解予以解释，对有多种解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。经营者不得以格式合同等方式做出对消费者不公平、不合理的规定。通过这些措施，旨在维护合同的公平正义，保护广大消费者的利益。
格式合同的规制方式及其完善
格式合同的规制方式及其完善关键词: 格式合同/规制方式/权利义务关系内容提要: 格式合同的产生是市场经济高度发达的结果,但格式合同却不可避免的造成合同双方地位的不平等,影响合同自由的实现。
为了尽量消除格式合同的弊端,合理地平衡当事人之间的权利义务关系,应该对格式合同采取立法规制、行政规制、司法规制以及社会规制等手段进行综合调整,才能使格式合同制度更好的为社会服务。
这对促进我国社会主义市场经济建设健康有序的发展具有重要的意义。
Abstract :The formation of format cont ract is the result of the highly developed market economy , but format cont ract inevitablymakes the the position of Parties of Cont ract unequal ,which goes against the f reedom of cont ract . In order to eliminate deficiencies of format cont ract and balance the right and obligation of both parties , it is necessary to make legislative , judiciary , administ rative and selfdisciplined cont rol on the format cont ract . So format cont ract system can better serve the society and this isvery important to promote the healthy development of market economy.Key words :format cont ract ；cont rol mode ；the relationship between right and obligation格式合同是指合同一方当事人为了重复使用而预先拟订的,且在订立合同时未与对方协商的条款。
浅论格式合同与格式条款的相关问题1
浅论格式合同与格式条款的相关问题格式合同在现实生活中大量出现是在19世纪资本主义经济高速发展时期。
它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成了重大的挑战。
在存在格式合同的交易活动中，普通的消费者只能被动地接受强加给自己的合同。
据此，世界各国纷纷通过制定或修改单行的法律对格式合同加以规范。
我国于1999年3月第九届全国人民代表大会第二次全体会议通过的《合同法》对格式合同及格式条款作出了具体规定，本文根据《合同法》结合实践对相关问题进行探讨。
一、关于格式合同产生的原因《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
依照本条规定，我国《合同法》中的格式条款是指拟订方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与相对方协商的条款。
而包含有格式条款的合同我们称之为格式合同。
格式合同在现实生活中大量出现，主要原因有两点：(一)是社会对交易效率的追求。
格式合同大大简化了交易的过程，省略了交易双方的缔约过程，节约了交易成本，从而提高了交易的效率;(二)是由于垄断的存在。
垄断是自由竞争发展到一定阶段的产物。
在市场经济的残酷竞争中，只有少数的企业能够在竞争中生存下来并不断壮大，这些少数企业就在某一领域取得优于同类企业的地位。
这些企业一旦成为具有垄断地位的企业，它就与其他企业之间不再存在纯粹的公平竞争了。
它们总会利用自己的优势地位与自己的竞争对手展开竞争，并从普通消费者手中攫取不公平的利益。
而格式合同正是垄断者手中一个绝佳的工具。
采用格式合同必须以垄断达到一定的规模为前提条件，在竞争充分的环境中，格式合同往往难以持久。
我国某些地区的饭店曾经有这样一个惯例，即禁止消费者自带酒水。
这些饭店提供的酒水通常比外面买的价钱高很多，店家认为自己提供了优雅的就餐环境，又免去了消费者自带酒水的麻烦，当然酒水的价钱要比外面卖的高些。
格式合同的司法规制研究
格式合同的司法规制研究在市场经济、网络经济飞速发展的今天，格式合同的应用，无论在广度和深度上都大幅提升，其对于降低成本、提高效率的作用是显而易见的，同时，由于格式合同过多的关注了单方的意思表示，为维护合同的实质公平，化解矛盾和纠纷，对格式合同的司法规制问题进行研究的意义便凸显出来。
标签：格式合同;司法规制;完善建议一、格式合同概述（一）格式合同的概念和特征事实上，在我国现有的法律条文中并没有“格式合同”的明确概念。
《合同法》中将“格式条款”定义为“当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款”。
格式合同，是指由格式条款组成的合同。
与传统合同类型相比，格式合同的特征如下：1、内容相对固定性与普通合同经过要约、承诺，反复协商最终达成一致将合同内容确定下来不同，格式合同的内容在合同订立前已经由一方拟定，缺失了双方协商的过程，另一方通常无法对合同内容进行变更或修改，其对合同的主动订立往往视为对合同内容的认可。
2、可重复使用性格式合同另一个显著特点在于其可重复使用性，格式合同在预先拟定的的过程中针对的是不特定的合同签订主体，因此，其在应用时往往在统一形式、标准下对于不同合同相对人会被大量反复使用。
3、应用的广泛性当前，由于格式合同在效率提升、成本降低方面的显著作用，其应用领域已然越来越广，早已突破买卖合同的限制，在服务合同尤其是互联网相关业务中得到了广泛应用。
（二）格式合同的规制方式格式合同中，过多“单方意思表示”的体现与合同法“意思自治”“诚实信用”等内容存在一定冲突，必然带来诸多弊端，因此，对格式合同进行适当的规制必不可少。
目前，格式合同的规制方式主要包括：立法规制、司法规制、行政规制及其他规制。
不同规制方式，体现在不同的规制手段和方法，由于现实情况的复杂多变，立法规制、行政规制等方式往往难以取得预期效果，司法规制对于格式合同而言便显得至关重要。
格式合同的司法规制是指，经合同当事人申请，由人民法院对格式合同的订立、条款解释、效力确认进行审查和认定。
格式劳动合同的行政规制论
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题格式劳动合同的行政规制论——兼评《中华人民共和国劳动合同法(草案)》第五章高圣平中国人民大学法学院副教授关键词: 劳动合同/格式劳动合同/行政规制/备案审查/示范文本内容提要: 劳动合同的附合化和格式化是现代劳动合同的主要特征。
格式劳动合同的行政规制在劳动合同的监督管理中占据重要地位，《中华人民共和国劳动合同法(草案)》在立法上对其作出明确规定无疑深具意义。
格式劳动合同的行政规制模式多样，方法各异。
结合比较法研究和我国现实情况，我国应当采纳格式劳动合同条款的事先审查制和事后介入制(备案审查制)相结合的监管体制，同时行政主管部门可以草拟示范文本以为当事人选用。
现实视野下的劳动合同大多具有格式合同(附合合同)的色彩，劳动合同法应当是一部格式劳动合同的规制法。
《中华人民共和国劳动合同法(草案)》[ [1]]虽然在个别具体条文中体现了规制格式劳动合上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题同的要求，[ [2]]但就整部法典而言，相关规制制度的缺失至为明显。
本文拟就其中行政规制略陈管见，以求教于同仁。
一、劳动合同的性质及其行政规制之必要性在我国，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务关系的协议，这里的“劳动关系”是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。
[ [3]]由此可见，劳动合同具有从属性、双务性、有偿性、诺成性、附合性、继续性等特征，[ [4]]并以此别异于一般的民事合同。
[ [5]]职是之故，以调整平民社会的平等关系为特征的民法(包括合同法)不适用于具有社会法性格的劳动(合同)法领域。
我国学界通说以为，劳动合同不属于合同的调整范围。
[ [6]]这样就有劳动合同单独立法的必要。
就劳动合同的性质而言，本文作者以为，从属性与附合性乃其中之本质和关键。
从属性，是指劳动者在人格上、经济上、组织上从属于用人单位，遵照用人单位的要求为用人单位劳动，完全纳入用人单位的经济组织与生产结构之内。
格式合同的法律规制
浅析格式合同的法律规制随着商品经济的高度发展，交易内容的重复性，垄断性大企业的形成与发展，公用事业的私营化以及社会对交易简洁、省时高效的要求，导致了格式合同的大量涌现。
在我国，随着社会化大生产成为主导的生产方式以来，经济活动中格式合同的使用越来越普遍。
格式合同其实是把“双刃剑”，对格式合同采取什么样的方式进行规制，是各国立法、行政及司法界极力希望解决的一个棘手问题。
一、格式合同的概念与特征（一）格式合同的概念格式合同，也称定式合同、标准合同、附从合同。
在我国有的学者称之为标准合同，有的则称之为附从合同者或定式合同，《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称之为格式合同。
我国《合同法》第39条规定“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”。
有学者定义为“一方当事人或者政府部门、社会团体预先拟订或印制成固定格式以供使用的条款”。
也有学者把格式合同界定为“合同条款由一方当事人为重复使用，即为不特定多数定约而预先制定的，相对方只能对该拟订好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能协商的合同。
”综上所述，格式合同是指当事人一方与不特定的多数人进行交易而预先拟订的，且不允许相对人对其内容作任何变更，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。
（二）格式合同的特征：1.格式合同主体的一方固定性；2.格式合同要约的广泛性；3.格式合同内容的单方预先拟定性和不可协商性；4.格式合同形式的书面性；5.格式合同关系双方地位的不对等性。
二、格式合同的利弊（一）格式合同的优点1.格式合同能够节约交易时间，提高经济效率，降低交易成本。
格式合同本身所具有的特点即主体一方和内容上的固定化、形式上的标准化，使合同可以对不同的相对人反复使用，从而简化谈判程序，节约谈判成本，提高了交易效率，避免了人力和物力的浪费。
2.格式合同可以补充法律规定的不足。
随着社会经济和科学技术的的快速发展，许多新型交易形态也不断涌现，而有关法律规定往往落后于社会实践。
完善我国格式合同法律规制的思考
完善我国格式合同法律规制的思考
随着经济的快速发展，我国的格式合同法律规制也受到了越来越多的关注，它不仅法律意义重大，而且重要性不言而喻。
近年来，我国在合同规制方面取得了丰硕的成果，但也存在着一些不完善之处，这一状况也促使我们不断优化和完善改革合同法律制度。
首先，应该完善普通法规则系统，以防止合同中存在的潜在纠纷。
换言之，我们应该从法律形式上准确对待合同约定，以明确双方权利和义务，营造良性的商业环境，开展合理的解决机制，确保纠纷的及时处理，避免不合理的。
其次，给双方提供更加公平的权利。
在此之前，行政机关应加强对抽象的合同机制的审核和监督，以确保两方都得到应有的权利和义务，不可以私密对待任何一方参与合同的权利。
此外，应加强政策引导和监督，以期建立健全合同管理机制。
企业在合同设计时，应按照有关法律要求，在起草和签订,审核和落实,履行合同中相关的法律规定和要求，加大有关的行政管理监督力度，准确地完成签订的合同。
最后，行政机关应增强对双方合同履行情况的监督，以切实保障双方权利不受损害。
行政机关应从制定双方必须履行的规则角度，依据国家关于合同立法的政策，尽其所能制定出让赔偿及其他补偿活动规则，在发生纠纷时制定有介入机制保障双方权益，争取和谐共处、安居乐业的目标。
总之，完善我国格式合同法律规制，需要行政机关、企业及社会的高度重视和共同努力，它不仅是推动企业发展的重要法律基础，也是解决社会矛盾的重要途径，具有重要的理论和实际意义。
论格式合同的若干问题
关键词：格式合同预先拟订价值完善格式合同产生于19世纪、20世纪得到迅速发展和广泛应用，是20世纪合同法发展的主要标志之一，19世纪中期以来，伴随着科技的飞速发展，社会经济出现了迅速腾飞，特别是消费领域和公用事业更是一日千里。
于是作为日常贸易法律表现形式的格式合同广泛的出现在了社会经济生活中。
在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占95％以上。
一位西方学者甚至认为格式合同占现代市场经济发达国家数量的99％，成为当今主要的合同形式，有学者称“我们生活在格式合同的世界里”。
格式合同的广泛应用，不可避免的出现了一系列法律和实际问题。
如其与民法、合同法的基本原则向左，成为商家垄断的工具，损害消费者权益。
一、格式合同的概念格式合同或称为附和合同定式合同、附从合同、标准合同、定型化契约。
在法国称为附合合同，德国称之为一般契约条款或者普通契约条款，葡萄牙法、澳门法称之为加入合同，英美称之为标准合同。
台湾地区称之为定性化契约。
在我国格式合同也非共同接受的名称，有的学者称之为标准合同，有称之为附从合同者，定式合同者。
《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称之为格式合同：一方当事人或者政府部门，社会团体预先拟订条款或印制成固定格式以供使用的条款。
经济的发展推动着社会各个领域的进步，格式合同的出现有其深刻的经济原因和社会背景，在简单的商品交换时代，由于商品交换很难形成规模交易，交易合同的订立均需要当事人的具体协商。
自由资本主义阶段，资本主义生产方式确立，社会科技与生产力得到飞速发展，社会商品与生产资料得到一定的丰富，格式合同的产生有了物质基础。
其后，“合同自由”成为合同赖以建立的理论基础。
表现在法律上便是注重当事人意思一致的内容。
而轻视意思表示的形式。
合同自由被认为是神圣不可侵犯的权利。
合同法上注重规范赋予当事人自由订立合同不可排除法律的适用，诺成合同、非要式合同就得到飞速的发展，在《法国民法典》1134条第一款规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当法律的效力。
论格式合同的规制
2006.11湖南农机HUNAN A GRICUL TU RAL MAC HINER Y收稿日期68作者简介聂国梅(68 ),女,贵州遵义人,遵义师范学院讲师。
研究方向法律。
论格式合同的规制聂国梅(贵州遵义师范学院 贵州遵义563002)摘 要:格式合同是现代社会使用最多的合同形式,它广泛应用于社会生活的各个方面。
因为其能减少交易成本,提高效率,故日益成为人们维护合法利益,预防风险的有力武器。
但在现阶段格式合同却存在许多问题,主要表现在由于缔约双方地位的不平等而给弱势方造成权益损害,为使格式合同更好发挥作用,需要从行政、立法、司法及社会等方面对它进行规制。
关键词:格式合同;规制 中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1007-8320(2006)11-0165-041 格式合同的含义及法律特征1.1 格式合同的含义格式合同,又称定式合同、附合合同。
英国称之为标准合同,法国、美国、日本称之为附合合同或附意合同,德国称之为一般契约条款,而我国台湾则称之为定型化契约。
它指的是合同条款由当事人一方为重复使用而预先拟订,相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部接受或不予接受,而不能讨价还价进行协商的合同类型。
格式合同是现代化大生产重复生产和交易的产物,是社会经济发展的客观要求,它在现代社会之所以被广泛应用,主要原因一是可以提高交易效益,降低交易成本;二是可以维护交易安全,有利于确定法律责任;三是可以弥补法律规定的不足,为当事人进行新型交易提供可能性。
但是应该看到,格式合同在给现代社会带来种种便利的同时,也存在一些不容忽视的缺陷,如格式合同相对人的合同自由受到极大的限制、往往造成风险分配的不公平等。
1.2 格式合同的法律特征格式合同作为合同的一种,首先具有合同的一般特征,也就是说有一般合同成立要件或生效要件,如当事人意思表示一致,当事人的主体合法,不违反法律法规的规定。
但格式合同作为一种特殊的合同,还有自己的特征,主要是:1.2.1 格式合同的单方意志性单方意志性是指格式合同的条款由一方事先拟定,在签订合同时不允许相对人更改和协商,相对人要么完全接收,要么拒绝。
论格式合同免责条款的司法规制
论格式合同免责条款的司法规制作者：顾芳芳来源：《商业时代》2010年第24期◆中图分类号:D922 文献标识码:A内容摘要:格式合同免责条款由于内容和范围存在某些不合理性,因此,有必要对其进行法律规制,而在我国立法不完善的情况下,司法规制尤为重要。
文章指出,司法规制方式有:一是法官直接适用法律将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效;二是自由裁量,两种方式的目的都是为了实现矫正的正义。
关键词:格式合同免责条款司法规制法律适用自由裁量无效问题提出从各国对免责条款的规制经验来看,多是从立法、司法、行政以及其他(如行业协会)的途径予以规制,但多有侧重,如英国对不公平合同条款的规制主要以司法控制为主。
司法规制是指司法机构根据法律的授权对格式合同免责条款以裁判的方式肯定或否定其效力的规范方法。
立法的局限性决定了法律不可能涵盖社会关系的一切,有关不公平格式合同免责条款的形式,不可能完全用绝对强制性规定表现出来,甚至在有关立法中会留下一些缺漏和盲区,难以调整周延;而行政规制虽然高效、及时,但在没有有效的监督机制下,同样存在行政权力滥用与不作为两种极端的风险;与立法规制方法相比,司法规制方法出现较早,但早期的司法机关由于片面地、僵硬地坚持契约自由的立场,因此,司法规制方法并未对包括免责条款在内的格式合同条款进行主动、有效的干涉,因而其作用并不明显。
只是到了近现代以来,随着立法规制方法的广泛实行,司法规制作为弥补立法规制不足的方法开始发挥日益重要的作用。
在大陆法中,采用公序良俗和诚实信用原则,而在英美法中采用公共政策对格式合同免责条款进行司法上的规制。
尽管司法规制方法有其自身的优点,但也有其难以避免的缺陷,如私法领域的不告不理原则使得其对格式合同免责条款的规制是被动的,因而整体效果不明显。
格式合同免责条款司法规制的具体形式(一)法官判决违反强行法或禁止性规定的格式合同免责条款无效法官直接适用法律对合同的强制或禁止性特别规定,将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效。
浅论格式条款的司法规制
浅论格式条款的司法规制论文关键词：格式条款；司法规制；诚实信用原则论文摘要：格式条款的大量使用在给人们带来方便、快捷的同时，也带来了潜在的不公平的可能性。
现代司法实践的发展使得司法规制成为对格式条款进行规制的主要方式。
对格式条款司法规制需要依据诚实信用原则，通过判断格式条款是否订入、解释格式条款之疑义、认定格式条款之效力来进行。
在法治中，司法对于维护正义、实现社会公正有着举足轻重的作用。
正如我国学者王利明教授指出的那样，司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位，而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段，法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。
现代社会的发展，使司法维护正义的功能面临着许多前所未有的新挑战。
其中最为典型的是格式条款的大量使用，强者在“契约自由”的幌子下迫使经济弱者接受不公平的合同条款。
在这种情形下，如何通过司法对格式条款进行规制，以实现社会公正，即系一典型新课题。
本文拟从诚实信用原则的视角对这一问题作初步的探讨。
一、诚实信用原则与格式条款司法规制诚实信用原则是在中孕育成长起来的，并最终发展成为现代民法的一项基本准则。
诚信由准则上升为法律规范最早出现在合同履行领域，《法国民法典》第1134条规定：“契约应当以善意履行”。
1863年《撒克逊民法典》将诚实信用作为法律规范确立下来，但当时诚实信用的规定在性质上只属于任意性规定。
《德国民法》明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来，并将其由合同领域扩大到一切债的关系中去。
1907年《瑞士民法典》将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域，成为民法的一项基本原则。
有的学者甚至指出，诚实信用原则为法律之最高原则，一切法域皆受其支配。
关于诚实信用原则之本质，学者问有不同认识：第一说，以诚实信用原则之本质为社会理想；第二说，认为诚实信用原则本质上为交易中，人人可得期待的交易道德之基础；第三说，认为诚实信用原则的本质在于当事人利益之平衡。
金融借贷规定合同纠纷中地若干难点争点问题(高法雷继平讲座)
金融借贷合同纠纷中的若干难点争点问题（报告人：最高人民法院民二庭高级法官雷继平）目录I. 金融不良债权转让纠纷中的疑难问题一、金融资产管理公司与一般民事主体在不良债权处置过程中的规则比较二、地方政府等的优先购买权三、不良债权再转让合同的无效事由四、再转让合同无效的确认程序五、不良债权转让无效合同的处理II. 借款合同纠纷中的难点争点问题一、借款合同效力判断的原则（一）有效与无效判断中的争议问题（二）生效与未生效判断中的争议问题二、借款合同履行中的争点问题（一）未按约定用途使用贷款（二）提前还款（三）不足清偿时的抵充顺序（四）银行抵销权（五）几种违约行为的判断标准（六）违约责任三、借款合同中的延伸债务人（一）债权保全制度产生的延伸（二）公司制度中的延伸（三）企业改制中的延伸（四）破产制度中的延伸III.担保合同纠纷中的问题一、保证担保法律关系的特点二、实务操作中常见的影响保证合同效力的因素三、诉讼纠纷中保证人的通常抗辩事由四、借贷纠纷中涉及保证期间的难点问题IV.担保物权纠纷中的疑难问题一、物权法对担保法及其司法解释的主要修改和完善二、物权法与担保法及其司法解释在法律适用中的衔接（一）关于物权法实施之前成立的物权担保行为是否适用物权法规定的问题（二）关于物权法实施之后成立的物权担保行为是否仍然适用没有被物权法吸收的担保法的规定的问题三、担保物权纠纷中的若干疑难问题（一）国有土地使用权的收回与土地使用权抵押的冲突（二）房产与地产仅办理一项抵押登记或分别抵押给不同的债权人问题（三）物权公示之公信力与担保物权之善意取得（四）法定抵押权的优先范围（五）担保物权的存续期间I.金融不良债权转让纠纷中的疑难问题关于不良金融债权转让，我国的商业银行包括人民银行，为了满足WTO的规定的资本充足率，大概是剥离了3万亿的金融不良债权给四大金融资产管理公司。
对于这类金融不良资产的案件，最高人民法院在上世纪90年代末已经开始在制定一系列的司法解释，在2004年之前，通常都是金融资产管理公司受让了不良债权之后自己做为新的债权人来主张权利，03、04年之后资产管理公司又将自己受让的不良债权进一步向社会转让，因此就引起了“一案暴富”的神话。
格式合同存在的问题及规制
格式合同存在的问题及规制
马淑芳
【期刊名称】《商场现代化》
【年(卷),期】2005(000)034
【摘要】@@ 格式合同又称定型化合同或者标准化合同.在消费领域中,格式合同是指经营者为与消费者订立合同而单方拟订的合同条款.据统计,在目前订立的合同总数中,格式合同的数量大约占68%,格式合同成为现代经济中主要的合同形式.格式合同以其简洁、省时、经济、高效等特点适应并推进现代商业的发展,大大降低了缔约成本,提高了交易活动的效益.但格式合同也是一把双刃剑,由于其对合同自由原则的相对限制,它排除了相对人选择协商的可能性,在事实上形成了对相对人的强制,使处于垄断地位的缔约者(如天然气、水、电、银行、保险、邮政、电信、运输等)用自己强大的经济实力和优势地位,可以将义务强加给对方当事人,使对方丧失讨价还价的机会,从而达到为己方谋取不公平利益的目的,这就是实践中典型的"霸王合同"或"霸王条款".其势必背离了合同法的契约自由原则,直接损害了消费者的正当权益.
【总页数】1页(P316)
【作者】马淑芳
【作者单位】无锡商业职业技术学院
【正文语种】中文
【中图分类】F7
【相关文献】
1.格式合同的司法规制研究——兼论经济法实质正义理念在格式合同司法规制中的适用 [J], 晏芳
2.格式合同的规制及免责条款效力认定初探——兼评现行《保险法》对保险格式合同条款的规制 [J], 唐细宗
3.格式合同中“霸王条款”的规制路径研究——以共享单车格式合同为例 [J], 臧阿月
4.格式合同存在的问题及规制 [J], 马淑芳
5.格式合同的规制:从法经济学角度剖析 [J], 王佳辰
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我国合同法对格式条款的规制
我国合同法对格式条款的规制
何敏;黄志胜
【期刊名称】《湖南税务高等专科学校学报》
【年(卷),期】2005(000)004
【摘要】由于格式条款往往由经济势力强大的一方预先拟定,相对方不能与之协商,导致相对方常签订明显对自己不利的合同,故法律有必要对其予以规制以匡扶正义.
法律对格式条款的规制一般从三个方面着手:第一,规制格式条款的使用,提供方将格式条款纳入合同时应负一定的义务.第二,规制格式条款本身,要求其内容合法、合理、公平.第三,规制格式条款的解释.
【总页数】3页(P38-40)
【作者】何敏;黄志胜
【作者单位】长沙市教育局政策法规处,湖南,长沙,410000;长沙市教育局政策法规处,湖南,长沙,410000
【正文语种】中文
【中图分类】D923.6
【相关文献】
1.论我国合同法对格式条款的规制 [J], 李庆丽
2.试论格式条款效力的概括规制 --兼评我国合同法第39条 [J], 高圣平
3.格式条款的契约法理与规制分析——兼评“《合同法解释(二)》”对格式条款的相关规定 [J], 李绍章
4.论《合同法》对格式条款的法律规制——评析《合同法》第39、40、41条 [J],
庄海丽
5.我国《合同法》对格式条款的规制 [J], 武丰远
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论格式合同的法律规制
论格式合同的法律规则【摘要】现代社会中格式合同的大量应用已引起了人们的高度重视，它为人们的日常生活带来方便的同时，也为使用者提供了利用它来侵犯相对方权益的机会。
本文对格式合同法律规制的研究，考察了国外及我国对格式合同的规制，及怎样对格式合同以不同的途径进行限制和规制，并试从格式合同与契约自由原则理念的摩擦入手进行分析，并以此为观察的角度对规制的手段等问题提出自己的意见。
【关键词】格式合同契约自由完善建议【abstract 】Standard contracts are widely used in the model world has caused people to think highly of it.It can brings about lots of conveniences for People's Daily life,Also provides the user the chance of assaulting each other's rights. This paper have study the regulate the standard contract,inspected the egulation of dardcontract both domestic and foreign,and how to restrict and regulate the standard contract through different approach,try to starting with the analysis of the campaign between standard contract and freedom of contract,then put forward my views on the approach of regulation.【keywords 】standard contract,Freedom of contract,perfecting时至今日，格式合同与人们的日常生活几乎无时无刻不在发生着联系，而且使用范围和数量一直呈日益上升的趋势。
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格式合同司法规制中的几个问题高圣平中国人民大学法学院讲师上传时间:2006-7-9引言十九世纪中叶以来,自由经济制度蓬勃发展,资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成导致了产品的规格化和销售的系统化,举凡银行、保险、运输、日用电器、公寓建筑等均不例外。
为便捷交易、节约成本,厂商均预计一定的合同条款,格式合同旋即大量流行。
虽格式合同之滥觞,乃经济发展之必然结果,但格式合同多为厂商单方拟制,利欲之驱动常使之拟订诸多不合理条款,作合同上负担或危险的不合理分配,使格式合同成为经济强者压迫经济弱者的工具。
传统契约自由原则受到重大冲击,曾被一美国学者称为“合同的死亡”[i]。
“在自由磋商自己提出的条件这样意义上的契约自由,对于现代社会来说,就是一种虚构了。
”[ii]“现代契约法的中心问题,已不是契约自由,而是契约正义问题”[iii],“如何在契约自由体制下规律不合理的交易条款,维护契约正义,使经济上之强者,不能假契约自由之名,压倒弱者,是现代法律所应担负的任务。
”[iv]应不为过。
[v]以格式条款缔结合同并规范合同内容,外表上,虽属符合契约自由之形式,但实质上,显已破坏契约自由原则。
此乃格式合同最大之弊端。
格式合同乃现代社会不可或缺之工具,其使用已属无可避免。
如何规律格式条款即成为现代合同法的一大课题。
[vi]规制定式合同之方策不外:(1)立法规制；(2)司法规制；(3)行政规制；(4)自律规制。
[vii]其中，司法规制是指法院依据法律之规定，对格式条款以裁判肯定或否定其效力的规制方法。
司法规制具有控制的终极性、公正性，在格式条款的规制中占据重要地位。
从各国法院实务看，法院分五个层次规制涉讼的格式合同：（1）是否为格式条款；（2）格式条款是否订入合同；（3）具有疑义条款之解释；（4）格式条款内容之效力的认定；（5）条款未订入合同或无效时，其法律效果如何。
[viii] 本文就司法规律的思考历程展开，就格式合同（条款）的界定、订立、解释、效力一陈绌见，以求教于同仁。
一、格式条款的界定格式合同充斥商品社会，其应受规制乃不争之事实，但如何界定格式合同（条款）?（一）格式条款的形式与实质我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
”这为我们提供了两方面的思考路径。
1．就其形式而言，规格化、定型化是“格式条款”一语的题中之义和应有内涵。
规格化和定型化的合同条款，由一方当事人单方提出，其目的在于以此条款与多数相对人缔约，此两点曾被我国台湾著名学者王泽鉴教授定为格式合同(条款)的两大特征[ix]，亦被台湾立法所采。
[x]但我国著名学者王利明教授对此有不同看法。
他认为，格式条款重在订约之前即已由单方制定出来，而不在“重复使用”，重复使用旨在说明“预先拟定”的目的，只是其经济职能，而不是其法律特征。
[xi]本文作者认为，辩明此点在实务中至为重要，主张某条款为格式条款并应受《合同法》之特别规制者，对该条款为格式条款应负举证责任，如若认同“重复使用”为格式条款之特征或构成要件，则应证明该条款已被重复使用的事实，这不仅对举证人过于苛刻，也不利于解决个别特例。
[xii]本文作者认为，规格化、定型化是格式条款在形式上的特征，至于该条款是否已经重复使用，则非所问。
但“重复使用”作为“预先拟定”的目的，虽不是格式条款的特征，在格式条款的定义中出现，未尝不可，因为这样较能反映格式条款的功能——降低缔约成本。
格式条款是否载于书面，学者间见解不一。
英美等国学者因其合同法重合同形式多采书面主义。
[xiii]台湾学者和大陆学者多主张，格式条款虽多以书面为主，但概念上不以此为必要。
“就其形式而言，有的与契约结合在一起，有的成为单独文件。
就其范围而言，有的印成细密文件，长达数页；有的则以粗体字或毛笔字书写，悬挂于营业场所。
”[xiv]书面契据或说明，张贴于营业地点或公共场所的规章、须知、守则等，口头说明，均可构成格式条款。
[xv]《合同法》颁布后，我国学者多主张格式条款应采用书面形式。
“格式条款可以用不同的但必须是明确的书面形式表达出来。
要约人将合同文本印制成为固定的合同表格，仅需要双方在空白处填写时间以及当事人姓名、名称等内容；也可以将合同的条款印制在某些单证如车船票上；或者将合同的条款通过公告、通知、顾客须知、公司章程等方式张贴、悬挂于营业场所；或者某些格式条款虽然没有存在于合同文本中，但是依据该行业的规则或惯例，已经为双方当事人所认同。
这些格式条款的形式虽然有所不同，但都是明确的书面形式，都是书面合同。
”[xvi]值得注意的是，关于格式条款的形式，《上海市合同格式条款监督条例》(2000年7月13日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，2001年1月1日起施行)第2条规定：“格式条款是指格式条款的提供方(以下简称提供方)为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等的内容符合要约规定和前款规定的，视为格式条款。
”这里商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等如符合格式条款的概念，即可认其为格式条款应无疑义。
尚值研究者有二：第一，店堂告示、通知、声明等本身即为格式条款的表现形式，为何要“视为”?第二，上述条文中列明的店堂告示、通知、声明等视为格式条款的必备条件之一是“内容符合要约规定”，此规定是否妥适?根据我国《合同法》第14条的规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
”由此可见，内容具体、确定乃要约之构成要件。
所谓具体，是指要约的内容必须具有足以确定合同成立的内容，必须包含将来合同的主要条款或主要条件。
[xvii]依上述规定，店堂告示等必须包含足以使合同成立的主要条款时才能被“视为格式条款”。
准此以解，“商品出门，概不退换”即不能被“视为格式条款”。
这明显与上述地方法规第2条第1款以及《合同法》第39条第2款的规定相悖，属重大立法纰漏。
该法规第2条第2款的规定可能是由于我国《合同法》将商业广告作了“要约”与“要约邀请”[xviii]的区分所致，混淆了格式条款与格式合同的区分。
根据我国《合同法》第39条第2款的规定，只要是当事人为了重复使用而预先预定，并在订立合同时未与对方协商的条款即为格式条款。
尽管格式条款有可能构成一个完整的独立的合同(此时即可称格式合同)，但绝大多数格式条款都是以一个合同中的条款表现出来，亦即一个合同中可能同时包括格式条款和非格式条款。
我国《合同法》第39条、第40条、第41条所特别规制者，乃格式条款，而不管它是构成一个合同的全部条款，还是部分条款，而该法规第2条第2款所规制者明显为前者，而忽略了后者，与其第2条第1款相悖，也与《合同法》的规定相悖，可能会对实务造成一些负面影响。
[xix]我国《合同法》为了避免上述问题，全面规制格式条款，以维护契约正义，没有使用格式合同的概念而使用了格式条款的概念，较具科学性，利于保护经济弱者和条款相对人的利益。
[xx]但从各国关于格式合同的立法例和合同法实践均可看出，其所指“定式合同”、“附合合同”、“加入合同”、“标准合同”、“格式合同”、“一般交易条款”、“格式条款”的意义大致相同，也都是指合同条款，只是为方便起见，直接称为合同。
本文从此，除非特别指明，格式合同即指格式合同条款。
2．就实质而言，格式条款的相对人在订立合同过程中居于附从地位。
相对人对提供者提出的格式条款，并无磋商交涉机会，只能概括地接受或不接受(take it or leave it)，不能对格式条款内容作增删修改。
我国台湾“消费者保护法”第2条称，定型化契约“指企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定之契约条款”。
本文作者曾经主张，此概念尚存有不足之处，如果该条款经缔约双方协商，则不构成格式条款。
[xxi]我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
”这里，“订立合同时未与对方协商的条款”并非“订立合同时不允许对方对其内容作变更的条款”。
格式条款的附从性决定了格式条款应理解为订立合同时不允许对方(条款相对人)对其内容作变更的条款。
因为未与对方协商的条款，并不意味着条款不能与对方协商，某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的提供者并没有与对方协商，而对方也没有要求就这些条款进行协商，但这并不意味着这些条款属于格式条款。
[xxii] 综上,笔者认为,格式条款是指当事人的一方为重复使用而预先拟定，并不允许相对人对其内容作变更的合同条款。
其中,提出格式条款与不特定人缔约者为格式条款提供者或使用人;与格式条款提供者缔约者称格式条款相对人。
有学者主张，格式条款是指一方当事人为反复使用而预先制订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。
本文作者认为，本定义中“由不特定的第三人所接受”并非格式条款的特征和其内涵，只是格式条款订入合同的条件之一，故不可采。
（二）格式条款与示范合同文本示范合同文本是指通过有关的专业法规、商业习惯等确立的，为当事人订立合同时所参考的文本。
我国《合同法》颁布以前和以后，国家工商行政管理局和相关行业主管部门都颁布了大量的示范文本。
在我国，房屋的买卖、租赁、建筑、供用电、保险等许多行业正在逐渐推行各类示范合同。
示范合同的推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷均有重大意义。
学者主张，由于示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人无强制约束力，双方可以修改其条款形式和格式，也可以增减条款，因此它不是格式条款。
[xxiii]依此理解，若行业协会拟定的示范合同，供其所属会员与相对人订立合同时所使用，该合同条款即不属格式条款，但如此解释势必无法保护相对人——经济上弱者之权益，与规制格式合同的立法意旨有违。
本文作者认为，示范合同虽为缔约之示范，对当事人无必须使用之义务，但如一方将该示范合同作为自己与相对人订立合同所重复使用之文本，并不允许相对人对其内容作变更，此时，应将该示范合同作为格式条款予以规制。
因为，示范合同虽为相关机关、行业公会、团体所拟定，但其公平、公正性尚值怀疑，其合同内容是否参酌经济弱者之意见而决定，是否为经济弱者所理解，不无疑问，一概将其排除在格式条款之外，无格式条款强行规范之适用，不利于对经济弱者的保护。
我国实践中，保险公司大量使用示范合同与投保人签约、房屋开发商只能使用示范合同与购房者签约，等等，这些示范合同即应认定为格式条款。
司法实务中，对保险条款、房屋买卖合同条款均有格式条款规范适用的案例，可见一斑。