司法法学系毕业论文范文

司法法学系毕业论文范文包拯是宋朝人，但宋代的戏曲并没有什么包公戏。

包公戏是在元朝兴起的，至晚清时终于蔚为大观。

数百年间，包公审案的故事被编入杂剧、南戏、话本、评书、小说、清京剧，以及众多地方戏中;近代以来，包公案还被多次改编成影视剧。

无数中国人都通过包公戏了解古代的司法制度与司法文化;一些学者也以包公戏为样本，煞有介事地分析传统的人治司法模式，反思中国传统司法迟迟不能走向近代化的重要原因。

然而，作为一种在宋代文明湮灭之后才兴起的民间曲艺，包公戏的故事几乎都是草野文人编造出来的，他们在舞台上重建的宋朝司法情景，完全不符合宋代的司法制度。

如果以为包公戏展现的就是宋代的司法过程，那就要闹出错把冯京当马凉的笑话了。

现在我们有必要来澄清被包公戏遮蔽的宋朝司法传统。

【尚方宝剑三口铡刀丹书铁券】就如《封神榜》中的各路神仙登场必亮出法宝，包公案的包青天也携带着皇帝御赐、代表最高权力的各类道具，元杂剧中尚只有势剑金牌，到了明清传奇中，则出现了权力道具大批发：(宋皇)赐我金剑一把，铜铡两口，锈木一个，金狮子印一颗，一十二第御棍赐我黄木枷梢黄木杖，要断皇亲国戚臣;黑木枷梢黑木杖，专断人间事不平;槐木枷梢槐木杖，要打三司并九卿;桃木枷梢桃木杖，日断阳间夜断阴。

这里的势剑金剑，即所谓的尚方宝剑;金牌即丹书铁券，俗称免死金牌;铜铡后来则发展成我们非常熟悉的龙头铡虎头铡狗头铡，龙头铡专杀贵族，虎头铡专杀官吏，狗头铡专杀平民。

凭着这些神通广大的法宝，包青天成了有史以来最厉害的法官，遇佛杀佛，遇鬼杀鬼。

有意思的是，包公所要对付的罪犯，有时候也拥有类似的法宝，如根据元杂剧《包待制智斩鲁斋郎》改编的潮剧《包公智斩鲁斋郎》、川剧《破铁卷》，都讲述世家公子鲁斋郎自恃有祖传的丹书铁券护身，无恶不作，无法无天。

那么好戏来了：具有最高杀伤力的尚方宝剑破得了具有最高防护力的丹书铁券吗从戏文看，好像破不了。

所以最后包公只好采用瞒天过海的非常手段，在刑事呈报文书上将鲁斋郎写成鱼齐即，骗得皇帝核准死刑，批回文书，再改为鲁斋郎，才将这个大恶霸押上刑场处斩。

于是，本来应当以法律为准绳分出黑白是非的司法裁断，演变成了谁拥有的权力道具更厉害谁就胜出的权力对决，恰如周星驰电影《九品芝麻官》所演示的那样：一方祭出御赐黄马褂护身，另一方祭出可破黄马褂的尚方宝剑，一方再点破这尚方宝剑是假冒产品。

这也坐实了批判传统的人士对于人治司法模式的指控。

然而，如此富有戏剧性的权力道具对决的情节，决不可能出现在宋朝的司法过程中。

包公不可能手持尚方宝剑因为宋代并没有向大臣御赐尚方宝剑、赋予其专杀大权的制度，要到明代万历年间，才出现了尚方宝剑之制，皇帝才赋予持剑人如朕亲临先斩后奏的超级权力。

包公的三口铡刀更是民间文人幻想出来的刑具，历代都未见将铡刀列为行刑工具，很可能是入元之后，民间文人从蒙古人用于铡草的铡刀获得灵感，才想到了给包公打造一副铜铡的情节。

至于所谓的免死金牌，尽管北宋初与南宋初在战时状态下，宋朝皇帝为安抚地方军阀，曾赐李重进、苗傅、刘正彦等将领丹书铁券，但赐丹书铁券并非宋朝常制，而且随李重进、苗傅、刘正彦叛变事败，自焚、被诛，铁券已被销毁，铁券之制遂不复存，以致南宋人程大昌说：今世遂无其制，亦古事之缺者也。

因此，在宋朝司法过程中，不可能出现丹书铁券对抗尚方宝剑的戏剧性情景。

到明朝时，丹书铁券才成为常制。

事实上，宋人的法制观念是排斥免死金牌的。

他们说：法者，天子所与天下共也故王者不辨亲疏，不异贵贱，一致于法。

宋太宗时，任开封府尹的许王赵元僖因为犯了过错，被御史中丞弹劾。

元僖心中不平，诉于太宗：臣天子儿，以犯中丞故被鞫，愿赐宽宥。

太宗说：此朝廷仪制，孰敢违之!朕若有过，臣下尚加纠摘;汝为开封府尹，可不奉法邪最后，贵为皇子的赵元僖论罚如式。

宋太宗也曾想庇护犯法的亲信陈州团练使陈利用自恃受太宗宠爱，杀人枉法，被朝臣弹劾，本应处死刑，但太宗有意袒护他，说：岂有万乘之主不能庇一人乎宰相赵普抗议道：此巨蠹犯死罪十数。

陛下不诛，则乱天下法。

法可惜，此一竖子，何足惜哉。

最后太宗不得不同意判陈利用死刑。

皇帝本人也庇护不了犯罪的亲信，何况免死金牌可见宋人司法，并不倚重代表特权的权力道具，而更强调三尺之法。

生活年代略晚于包拯的大理寺卿韩晋卿，一次受皇帝委派，前往宁州按治狱事。

依惯例，韩晋卿赴任之前，应当入对(即入宫面圣)，请皇上做工作指示。

但韩晋卿拒不入对，说：我奉命办案，以法律为准绳，国法摆在那里，就不必征求皇帝的意见了，免得干扰了司法。

因而，至少在理论上，宋朝法官要让犯死罪的权贵伏诛，只需凭头上三尺之法，不必看手中有没有尚方宝剑。

【那厮你怎么不跪】在所有的包公戏中(包括今人拍摄的《包青天》电视剧)，都不约而同地这么表现包公审案的情景：诉讼两造被带上公堂，下跪叩首，然后整个过程都一直跪着。

比如元杂剧《包待制智勘后庭花》讲述，王庆等人被带到开封府审问，众人跪下，王庆不跪，包公喝道：王庆，兀那厮你怎么不跪王庆说：我无罪过。

包公说：你无罪过，来俺这开封府里做什么王庆说：我跪下便了也。

遂下跪。

跪礼在宋代之后，含有卑贱、屈辱之义。

跪讼的细节，当然可以理解为官府对于平民尊严有意的摧折。

有论者就认为，在(古代)司法实践中，无论是刑事案件，还是民事诉讼涉讼两造(包括其他干连证人等)一旦到官受审，不仅要下跪叩首，而且还要受到喝堂威的惊吓。

这一制度的设定，是为了使涉讼之人在心理上有了自卑感。

但宋代的司法是否真出现了要求讼者下跪的制度呢笔者曾检索多种宋朝文献与图像史料考据过这个问题。

结果发现，不管是《名公书判清明集》《折狱龟鉴》《洗冤录》等司法文献，还是《作邑自箴》《州县提纲》《昼帘绪论》等宋代官箴书，均找不到任何关于诉讼人必须跪着受审的记录。

《民事送达难的实质与应对》件民事案件中一般会出现两次或者两次以上的送达，这其中审前送达作为民事案件中的第一次送达无疑更是难上加难，由于第一次有效送达之后被送达人基于不应诉可能败诉方面的考虑以及法院要求被送达人留下送达地址确认书等因素，审判过程中或者审判后出现送达难的几率很小，因此，从这个意义上可以说，民事送达难就是指审前民事送达难。

一、审前民事送达难的实质在司法实践中，民事送达难有多重涵义，最主要的表现包含两点：其一，送达难是针对直接送达而言，也就是所谓的直接送达难。

难就难在，送达要求以直接送达为原则，非直接送达为例外。

例如，如果都可以使用公告送达的方式，则就无所谓难不难的问题了。

其二，送达难是针对受送达人拒绝接受而言。

由于受送达人拒绝接受送达，因此必然导致难以直接送达。

①直接送达为原则，在我国民诉法中指的是法院作为唯一的送达主体一般应直接将诉讼文书送交给当事人，只有在例外的情况下，才能通过其他方式送达。

得出上述结论的原因如下：首先，尽管民事诉讼法没有明文规定送达的主体只能是法院，但从法理以及法条的含义上来看，我国的送达只能是法院送达，这点从法学词典以及学者对民事送达的定义中也可以得出②。

其次，虽然我国民事诉法以及司法解释规定了直接送达、留置送达、电子送达、邮寄送达、委托送达、转交送达等6种送达方式，但正如我国民事诉讼法第85条所规定的送达诉讼文书，应当直接送交受达人，这说明民事诉讼一般应直接送达。

最后，民事送达在本质上要求审判机关或者其代理人通过直接与当事人或者与当事人有特殊关系的人接触的方式产生民事诉讼法律关系，因此，广义上的直接送达还应包括留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达。

送达难的另一面则是被送达主体通过避而不见、留下错误地址等方式不接受送达，而我国民事诉讼法对该行为并没有相应的规治，而这和法院直接送达相结合，便产生了中国特色的送达难。

由此，送达难的实质呼之欲出，那便是职权主义司法模式下独揽民事送达权的法院在案件爆炸式增长，人口流动加速的新形势下难以应对。

与此同时，被送达当事人特别是作为被起诉方的被告，被赋予消极接受的角色，一旦其出于逃避审判等原因规避送达，那么民事送达便是难上加难。

(一)民事送达内涵民事裁判正当化的前提民事诉讼主体包括原被告双方、法院以及其他诉讼参与人，他们之间形成的关系便是民事诉讼法律关系，而联系他们的便是民事法律文书的送达。

因此，民事送达并非纯粹的技术性安排，而是民事诉讼的基本制度，这也是为什么我国民事诉讼法将民事送达列于审判程序之前的原因。

民事送达直接影响到民事裁判的正当化与否，具体而言包括三个方面：第一，当事人有接受法院就程序进行事项给予通知的权利，法院有义务就诉讼相关事项给当事人以有效的通知，这是民事裁判具有正当性的基本前提。

第二，合理化的送达制度增强了缺席裁判案件的程序合法性，成为民事裁判正当性评价的标准之一。

第三，从程序保障的角度看，在采用常规的送达方式难以送达的情况下，不得已以公告的方式拟制通知受送达人时，往往被视为是法院在法律上对保障参加机会作出的一种妥协。

但这种妥协要有一个最低限度，即要穷尽所有的送达方式后，才能作出是否使用这种妥协手段的决定，否则就与程序保障的规则相悖。

③(二)职权主义模式下民事送达的困境在民事诉讼领域，根据审判机关与当事人对诉讼程序的主导程度不同将诉讼分为职权主义模式和当事人主义模式。

前者强调法官对民事案件的掌控，当事人一般仅仅作为争议案件的参与者，大陆法系国家多采用此模式;后者则要求法官处于居中裁判的超然地位，原被告双方对案件的进行起主导作用，英美法系国家多采用此模式。

一般来说，我国民事诉讼法具有明显的职权主义特征，并且具有典型的中国特色。

建国后的很长一段时间内，我国民事诉讼司法实践一直推崇马锡五审判方式，并指出马锡五的就地审判是具体的群众相结合的审判方式，是人民司法工作的工作路线和审判作风发展的方向。

④在这种主导思想下，民事诉讼相关文书的送达都是由法院全权负责，法院在送达文书的过程中也深入群众了解案件的相关情况，及时搜集相关证据并就案件进行调解。

这种送达制度在法院人、财、物均极为匮乏的条件下得以维系，则是因为在当时蜂窝状的社会结构下人员物资流动性极低，需要法院出面解决的民事经济纠纷数量相当有限，并主要是一些婚姻家庭、相邻关系、小额借贷、人身伤害赔偿等发生在狭小地域内的简单案件。

因此法院包揽送达不仅是可能的，而且构成通过灵活多样的手段促成当事人妥协和解之正当性生产机制的重要一环。

⑤改革开放后，随着经济社会体制的不断变革，传统的送达制度遭遇到了前所未有的挑战：首先，民事案件成集合分裂式增长，从1978年的30万件增长至2014年的800万件⑥，增长了近27倍。

与此相随的是案件类型的丰富多样，众多案件发生在陌生人之间且主体数量较多。

其次，城乡二元户籍制度逐渐被打破，人们对于单位或者村、社区的依附性不复存在，人口流动加快，而相应的新的户籍管理制度并没有有效建立，众多当事人特别是外来务工者或者搬迁者的信息法院无法掌握，法院包揽送达力不从心。