亲亲得相首匿

亲亲得相首匿”?关于刑法人伦文化的思考

“法律不强求不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项”，这是一句古老的法律格言。它要求我们关注：在制定法律时必须考虑社会基本的道德观念和伦理秩序。但在我们今天法治国家法律至上的价值理念上却规定，任何公民违反了法律，理应受到处罚，这才能维护国家的法律权威和司法权的有效行使。有这样一个故事：一对家境贫寒的姐弟，姐姐辍学干活挣钱供弟弟上学，后来弟弟考上重点大学，但没钱交学费。在外地打工的姐姐因此走上贩毒的道路，后案发。法庭上，弟弟作为控方证人出庭对姐姐进行了指控，面对姐姐，弟弟深感内疚，最终在姐姐执行死刑后不久自杀身亡。无疑，根据法律规定，弟弟有义务作证。但从亲伦关系的角度讲，这合理吗？法律是否可以规定弟弟必须“大义灭亲”呢？因此，在人权至上与法治并存的今天，我们应该考虑我们的法在确立其自身权威的同时，还应当包容公民基于人性而生的人伦情感。

一、“亲亲得相首匿”：历史由来及表征

瞿同祖先生曾精辟地指出，“中国古代法律可说全为儒家的伦理观念和礼教所支配”。法律伦理性表现于社会生活的各个领域，以伦理的儒家思想为指导原则的古代法律制度体现了鲜明的人伦精神。

众所周知，自古以来，中国社会就是一个极端注重伦常纲纪的社会。中国古代社会是以自给自足的封闭的自然经济为主导的，一个个的小农家庭是社会的细胞，在这种小农家庭里，以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔形的等级结构，而维持这一等级结构稳定的准则便是伦理的制度及观念，而中国古代社会的国家政权架构，很大程度上就是这种家族结构的摹拟和放大。统治阶级基于其维护统治和治理国家的需要，自然地选择这种伦理化的制度和观念作为其最好的精神武器，并大力予以提倡和实践，使之纳入立法和司法之中。“亲亲得相首匿”的规定在中国古代历朝的法律中均有体现。

春秋战国时期，礼崩乐坏，以孔子为代表的儒家学说提倡“亲亲”原则，以亲亲为人之本，提倡"礼治"，强调"君君、臣臣、父父、子子"的宗法等级制度；至西汉，董仲舒集儒学之大成，“罢黜百家，独尊儒术”，率先在司法审判中开容隐之例。宣帝本始四年时，还专门下诏将“亲亲得相首匿”这一立法精神确立，并为后世法律所沿袭。直至《唐律》，逐步形成了一个较完备的规范系统。至清末民国时期，变法之后，亲亲得相首匿”作为一项制度仍然被保留了下来。

台湾学者李钟声于是说：“我国的法律制度本于人伦精神，演成道德律和制度法的体系，所以是伦理的法律制度。”

二、“亲亲得相首匿”：现代缺失及缘由

然而事实上，由于诸多原因，我国现行法律制度特别是地方制定的法律法规都往往漠视了法的人伦精神。

我国刑法第310条规定了窝藏、包庇罪：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的。根据该规定，只要行为人实施了窝藏、包庇行为，不论其与被窝藏、包庇的犯罪分子有何身份关系，都一律予以同样的定罪量刑。这一规定，从维护国家司法权有效行使的角度而言，无疑是完全必要的，任何公民实施了违法犯罪行为，其它公民都有义务加以检举、揭发。

长期以来，我们的法律更多地是强调个人对于国家的服从，以社会本位淹灭个体独立，要求个人承担对国家和社会的义务和责任，而往往忽略人之为人的基本权利要求。在这种法

律文化结构中，个人是微不足道的。诚然，随着社会的进步，时代的发展，现时的法与古时的法是不可同日而语了，但有一点是共同的，也是众多学者孜孜以求的，那就是任何“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”法治也不应当仅仅是冷冰冰的规则体系与制度的客观组合，还应当包容人在认识与改造客观世界过程中对自身目的和价值理想的情愫记载。现代社会、政府等一切计划、安排、行为都应围绕人的价值、人的权利、人的进步、人的发展、人的生活而展开，法律应当最大限度地给个人留置自由的空间，至少是人之所以为人的基本权利的空间。因为“法律不强人所难”。

如果过分强调公权力和国家本位，必然导致公民个人没有自己的独立生存空间，最终结果就是极权专制。“文革”时期的中国，就是一个极好的例子。从来没有哪个社会因为犯罪而崩溃，但是道德沦丧的社会却可能走向终结。我们尊重、赞赏大义灭亲的行为，因为没有这种精神，犯罪可能会因亲属的包庇而不会受到应有的惩罚以致逍遥法外，甚而继续危害社会。但当法律与人伦关系发生冲突时，我们应当考虑法律应在多大程度上包容国民间基于人性而生的伦理关系。人性，乃人之为人的基本品性，包括人的生存本能和性本能。法以规制人的行为为内容，任何一种法律规范，只有建立在对人性的科学假设的基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。陈兴良学者有一句话让人记忆深刻：法治的最大特征应当是使人成其为人，成为一个大写的人。

三、“亲亲得相首匿”：国外求证及借鉴

对法的人伦精神的关注这一中国特有的价值理念却在当今世界其它许多国家的法律制度中有所体现。日本、法国、德国等一些国家的现行法律中都有有关直系血亲或配偶窝藏、包庇罪不予处罚或免除处罚的规定。

以《法国刑法典》为例，该法典第434-1条第1款规定：“任何人了解某一重罪，在其尚有可能防止该罪发生或可以限制其后果时，或者在罪犯有可能实行新的重罪，但可予制止时，却不将此种情况告知司法当局或行政当局的，处3年监禁并科30万法郎罚金。”第2款规定：“除针对不满15岁之未成年实行的重罪外，下列人员不属于前款规定之列：1、重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶；2、重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其一起姘居的人。”

可见，法对亲伦关系在一定程度上的包容几乎成了当今世界各国的普遍做法，而在其渊源地的中国却已销声匿迹，这不能不说是个遗憾。

人并非法的对立面，人的至尊与法的至上完全可以实现有机的统一，而人伦精神所指向的正是人基于其天性所作出的价值选择，它体现和追求的是作为个体的人的本性和尊严，自然应当成为实现两者统一的一种路径。基于上述比较分析，笔者认为我国刑法中应引进“亲亲得相首匿”制度。当然，在我们今天呼唤法的人伦精神，应当超越中国传统的儒家伦理法文化的精神，注入现代社会的价值理念。为此笔者建议可对我国刑法作修改：一方面，确立伦理原则，明确亲属的范围，刑事案件相隐以近亲属为限，包括配偶、三代以内直系亲属和兄弟姐妹；另一方面，除故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等严惩危害社会秩序的犯罪以及职务、公务犯罪以外，其他犯罪可以首匿。

四、结语

旨在维系普遍和谐的社会秩序和人际关系的法治作为一种理性化的制度体系，当然要强调法的权威性和至上性，但这并不意味着把法的至上性和人性、人伦甚或人的尊严对立起来，这也正是当前构建法治的过程中较为令人担忧的一种倾向。法律制度最终必以人为目的，强调以人为本位，也就意味着法律本身应当体现并实践着对人的本性的尊重和理解，对人的价值和权利的肯定和维护，从这一层面上来看，基于人性而生的伦理关系无论是在古代社会，还是现代社会，都应予以保护