生育权利的宪法规范研究

生育权利的宪法规范研究

摘要：近年来，由于经济社会发展和权利观念得到了迅速普及，在法规范层

面关于“生育”的表征语境出现了很大的变化。由上个世纪七十年代起，将人口

作为资源消耗部分，赋予“计划生育”基本国策以生育的义务，不断转向将人口

作为红利，赋予“尊重和保障公民基本人权”的权利面向。但在生育权的行使过

程中，不同的权利主体基于不同的利益诉求，对于不同群体是否具有宪法上的生

育权，各国立法和实践对此也态度不一。从我国的现实出发，建立以宪法为核心

的公民生育权保障体系，同时考虑“公共善”的维度，在新的社会背景下对我国

的生育政策进行重新理解与适用。

关键词：生育权；保护；基本权利

一、问题的提出

人类社会得以延续的一个重要原因在于生育活动在其中的作用。从人口的功

能性角度而言，我国在世纪之交完成了人口的转变过程。在转变之后的人口时代，我国迎来了低生育率社会。自2015年以来全面推行二孩政策，追随着经济与社

会发展而开启的计生政策的频繁调整，国家人口率并没有得到大幅提升。全面二

孩生育政策的实施，社会更多的是从义务层面，即放宽生育政策主要是为了适应

经济与社会发展计划，避免“低生育陷阱”和促进可持续发展。整个古代法的历

史就是从身份到契约的演化过程，生育也随着主体的独立而逐渐从生育义务演变

成为生育权利。[1]但在我国的法治发展过程中，公众对生育自由的观念仍然匮乏。

生育自诞生伊始就经历了漫长的发展过程，我国宪法第25条规定公民有计

划生育的义务，但却并没有明文规定生育的权利性质，生育权究竟能否作为宪法

上的一项权利，其在法律上的实现路径为何？本文将从生育权性质的界定着手，

运用宪法解释的方法探寻我国宪法文本中生育权的存在，并依照基本权利三阶层

体系，厘定生育权基本权利的保护范围，对我构建我国宪法基本权利体系具有重

要意义。

二、生育权的性质界定

生育对人类社会发展具有重要作用。对生育概念的界定有广义与狭义之分，

广义的生育包含结婚、生育和抚养整个过程，费孝通先生在《乡土中国生育制度》中将生育制度概括为结婚、生殖与抚育。狭义的生育仅指从母胎足月分娩这

一过程。本文所言的生育是指在法律意义上的生育，即公民权选择是否生育以及

决定生育的间隔和数量。[2]

生育权的定义在国际社会中的发展过程就是生育主体的不断扩大，从1968

年《德黑兰宣言》中将生育权作为一项基本人权在规范性文件中得到确认。1974

年《世界人口行动计划》对生育权进行了全面的阐述和概括。国际社会上对生育

权的人权保障观念源于各个法治国家成熟宪法实践经验的总结。

我国虽然《通过中华人民共和国人口与发展报告》，肯定了国际上通行的生

育权观念，但生育的法治实践一直以婚姻关系为依托，在法规范层面，“生育”

的表征意义与国际通行的生育观念不相容。[3]我国对生育权的权利性质主要有以

下几种讨论：

（一）身份权。

民事权利说认为生育权是一项身份权。只有在合法的婚姻关系内，生育权才

能成立。将生育权认定为一种身份权可以有效的限制独身生育行为，维护婚姻的

稳定性。

生育权在立法上是将拓展到宏观的自然人的，而不是基于身份关系的产生。

基于对婚姻关系的保护，不可避免的侵害了一部分人的生育权，将生育权作为一

项身份权予以保护，其违背了宪法的平等保护原则。其将主体限定在婚姻范围内，将生育权作为一项身份权予以保护，其剥夺了无配偶或丧失配偶的人群的生育正

当性。就算不是处于婚姻关系中，自然人仍然是享有生育权，合法婚姻关系中的

生育权只是对这一权利的法律证成，而非必要实现条件。[2]然而在当今社会权利

观念的兴起，不同的人群对生育有不同的利益诉求，去婚姻化的观念正在蔓延。

（二）基本人权

从生育权的历史探析，生育权是天赋天权的一部分，这项权利不是法律赋予的，在自然生育阶段，对生育是无规则与无限制的，从人出生就应当享有的一项

不受剥夺的权利，是基于人的本质属性而享有的一项权利。在我国《人口与发展

报告》中规定，个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数，生育间隔以及选

择适当的避孕方式的基本人权必须受到尊重，体现出了生育权的基本人权属性。[4]

（三）人格权

生育权从特征上看，其具有与人生不可分割、不可转让的人格权属性，其权

利指向为人格利益而非财产关系。人格权是权利主体自出生时就取得并享有的一

项权利，其与姓名权、隐私权、荣誉权等权利一样，是人生来就享有的基本权利

而非基于特殊身份与特殊利益才能享有。家庭是在生育的演化过程中的加入因素，而不应当将婚姻家庭作为生育自由行使的一个必要条件，生育自由是个体基于其

权利属性作出的选择。

三、宪法上的生育权证成

现代国家的大多数宪法都并未对生育权进行明文规定，麦金泰尔曾说，“权

利概念的引入需要合理的证成。如何通过宪法解释在我国的宪法条文中证成生育

权的存在。

（一）宪法第49条

宪法第49条第一款“同构性条款认为婚姻、家庭、生育三者之间具有社会

必然性，在婚姻与家庭中均能证明生育权的存在，生育权是婚姻权行使的必然结果，是家庭关系成立的开端，不存在只包含婚姻身份而无法获得生育权的保障。

在婚姻家庭的制度性保障中可以证实宪法上生育权的存在。[5]

依照“权利与义务相一致”的基本价值命题，可以从宪法第49条第2款

“夫妻有计划生育的义务”中推导出夫妻双方有生育的权利。虽然该条从法规范

目的上而言，是将生育的事实认定于处在异性结合的婚姻关系的脉络中，但在事

实认知的婚姻关系生育层面，对随着时代和观念变迁的宪法解释并不具有绝对的

约束力。在传统社会，子女的养育与抚育是依靠婚姻关系内的良性合作完成的，