生育权利的宪法规范研究

生育权利的宪法规范研究摘要：近年来，由于经济社会发展和权利观念得到了迅速普及，在法规范层面关于“生育”的表征语境出现了很大的变化。

由上个世纪七十年代起，将人口作为资源消耗部分，赋予“计划生育”基本国策以生育的义务，不断转向将人口作为红利，赋予“尊重和保障公民基本人权”的权利面向。

但在生育权的行使过程中，不同的权利主体基于不同的利益诉求，对于不同群体是否具有宪法上的生育权，各国立法和实践对此也态度不一。

从我国的现实出发，建立以宪法为核心的公民生育权保障体系，同时考虑“公共善”的维度，在新的社会背景下对我国的生育政策进行重新理解与适用。

关键词：生育权；保护；基本权利一、问题的提出人类社会得以延续的一个重要原因在于生育活动在其中的作用。

从人口的功能性角度而言，我国在世纪之交完成了人口的转变过程。

在转变之后的人口时代，我国迎来了低生育率社会。

自2015年以来全面推行二孩政策，追随着经济与社会发展而开启的计生政策的频繁调整，国家人口率并没有得到大幅提升。

全面二孩生育政策的实施，社会更多的是从义务层面，即放宽生育政策主要是为了适应经济与社会发展计划，避免“低生育陷阱”和促进可持续发展。

整个古代法的历史就是从身份到契约的演化过程，生育也随着主体的独立而逐渐从生育义务演变成为生育权利。

[1]但在我国的法治发展过程中，公众对生育自由的观念仍然匮乏。

生育自诞生伊始就经历了漫长的发展过程，我国宪法第25条规定公民有计划生育的义务，但却并没有明文规定生育的权利性质，生育权究竟能否作为宪法上的一项权利，其在法律上的实现路径为何？本文将从生育权性质的界定着手，运用宪法解释的方法探寻我国宪法文本中生育权的存在，并依照基本权利三阶层体系，厘定生育权基本权利的保护范围，对我构建我国宪法基本权利体系具有重要意义。

二、生育权的性质界定生育对人类社会发展具有重要作用。

对生育概念的界定有广义与狭义之分，广义的生育包含结婚、生育和抚养整个过程，费孝通先生在《乡土中国生育制度》中将生育制度概括为结婚、生殖与抚育。

狭义的生育仅指从母胎足月分娩这一过程。

本文所言的生育是指在法律意义上的生育，即公民权选择是否生育以及决定生育的间隔和数量。

[2]生育权的定义在国际社会中的发展过程就是生育主体的不断扩大，从1968年《德黑兰宣言》中将生育权作为一项基本人权在规范性文件中得到确认。

1974年《世界人口行动计划》对生育权进行了全面的阐述和概括。

国际社会上对生育权的人权保障观念源于各个法治国家成熟宪法实践经验的总结。

我国虽然《通过中华人民共和国人口与发展报告》，肯定了国际上通行的生育权观念，但生育的法治实践一直以婚姻关系为依托，在法规范层面，“生育”的表征意义与国际通行的生育观念不相容。

[3]我国对生育权的权利性质主要有以下几种讨论：（一）身份权。

民事权利说认为生育权是一项身份权。

只有在合法的婚姻关系内，生育权才能成立。

将生育权认定为一种身份权可以有效的限制独身生育行为，维护婚姻的稳定性。

生育权在立法上是将拓展到宏观的自然人的，而不是基于身份关系的产生。

基于对婚姻关系的保护，不可避免的侵害了一部分人的生育权，将生育权作为一项身份权予以保护，其违背了宪法的平等保护原则。

其将主体限定在婚姻范围内，将生育权作为一项身份权予以保护，其剥夺了无配偶或丧失配偶的人群的生育正当性。

就算不是处于婚姻关系中，自然人仍然是享有生育权，合法婚姻关系中的生育权只是对这一权利的法律证成，而非必要实现条件。

[2]然而在当今社会权利观念的兴起，不同的人群对生育有不同的利益诉求，去婚姻化的观念正在蔓延。

（二）基本人权从生育权的历史探析，生育权是天赋天权的一部分，这项权利不是法律赋予的，在自然生育阶段，对生育是无规则与无限制的，从人出生就应当享有的一项不受剥夺的权利，是基于人的本质属性而享有的一项权利。

在我国《人口与发展报告》中规定，个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数，生育间隔以及选择适当的避孕方式的基本人权必须受到尊重，体现出了生育权的基本人权属性。

[4]（三）人格权生育权从特征上看，其具有与人生不可分割、不可转让的人格权属性，其权利指向为人格利益而非财产关系。

人格权是权利主体自出生时就取得并享有的一项权利，其与姓名权、隐私权、荣誉权等权利一样，是人生来就享有的基本权利而非基于特殊身份与特殊利益才能享有。

家庭是在生育的演化过程中的加入因素，而不应当将婚姻家庭作为生育自由行使的一个必要条件，生育自由是个体基于其权利属性作出的选择。

三、宪法上的生育权证成现代国家的大多数宪法都并未对生育权进行明文规定，麦金泰尔曾说，“权利概念的引入需要合理的证成。

如何通过宪法解释在我国的宪法条文中证成生育权的存在。

（一）宪法第49条宪法第49条第一款“同构性条款认为婚姻、家庭、生育三者之间具有社会必然性，在婚姻与家庭中均能证明生育权的存在，生育权是婚姻权行使的必然结果，是家庭关系成立的开端，不存在只包含婚姻身份而无法获得生育权的保障。

在婚姻家庭的制度性保障中可以证实宪法上生育权的存在。

[5]依照“权利与义务相一致”的基本价值命题，可以从宪法第49条第2款“夫妻有计划生育的义务”中推导出夫妻双方有生育的权利。

虽然该条从法规范目的上而言，是将生育的事实认定于处在异性结合的婚姻关系的脉络中，但在事实认知的婚姻关系生育层面，对随着时代和观念变迁的宪法解释并不具有绝对的约束力。

在传统社会，子女的养育与抚育是依靠婚姻关系内的良性合作完成的，对于女性而言，性必须产生于合法的婚姻关系内，性与婚姻无法分离的社会环境下，生育理所当然的被局限于婚姻家庭之内。

[6]（二）宪法第33条宪法所确认的尊重和保障人权条款，是概括性的人权保障条款，其对新兴权利和宪法未列明的权利进入宪法基本权利保障体系提供了一个解释路径，生育自由与生育选择其可以属于人格尊严与人格利益。

我国宪法第38条“中华人民共和国公民人格尊严不受侵犯”，为宪法上的人格权的确立提供了规范依据。

四、我国宪法对生育权的限制与保障（一）外部限制宪法第51条公民自由和权利的限度，构成对生育权的外部限制。

该条款是对基本权利的限制性条款。

公共利益标准则是将国家权力视为一个整体，普遍的为其设定限定公民基本权利的前提要件，以其来衡量或限制公民基本权利行使的范围。

人是社会性动物，个人无法脱离社会大环境而单独存在，个人自主性深嵌于社会语境中。

[7]“个人自主性”理由并不能成为权利证成的基础理论，其必须考虑对公共利益的影响。

生育权利的享有与生育权利的实现是不同维度的问题。

生育权利的实现必须现实考虑公共利益以及社会与他人合法权利的行使。

从社会利益和社会发展角度来看，人口性质发生重大变化，社会资源在一定历史条件下是有限的，每个人所得到的社会资源与人口数量是成反比的。

同时，人类活动也会对自然环境、社会环境产生影响，带来负外部性，人口数量应当与经济发展程度相适应，超出环境和资源负载的人口不仅会给经济发展带来影响，还会破坏掉代际公平。

我国宪法第25条规定，“说明了国家对生育权实行计划生育的调控政策必须与经济社会的发展相适应。

胎儿可以包含在我国宪法“人”的概念之内胎儿的生命权和生育权主体的生育自主权发生冲突时，国家在此时应当进行一定的干预。

公民对生育权的实现也需要受到一定的限制，其要符合我国的社会发展经常和国家政策结构。

（二）内部限制宪法第49条第二款的规定，其是从义务的角度对生育自由的形式进行内部限制。

世界人权宣言认为，权利的行使都是有限度的。

该夫妻间的计划生育义务属于对公民基本权利的内在限制，其对公民权利限制的正当性需要依据实质正当性中的比例原则来进行验证。

本文运用比例原则来论证国家公权力对公民权利限制的限度。

在我国的国情之下，为了控制人口增长速度、提高人口质量，保护儿童利益，在夫妻之间对公民的生育权进行限制，符合适当性原则。

进入二十一世纪后，我国迎来了人口老龄化和少子化社会，改变了以往调控人口增长过快的“独生子女”计划生育政策，出台了“全面二孩”政策，注重对公民生育意愿和生育权的保护，并在现有法律下，取消了强制终止妊娠等侵害公民权利的方式，该政策由强制性转向为倡导性，我国现行的对公民生育权内部限制的损害也是最小的。

最后，在狭义比例原则中，对公民实行计划生育的义务与对公民的生育权保护之间进行利益衡量，国家为了控制人口数量，促进社会经济的更好发展与资源的优质匹配，将夫妻之间的生育权进行一定程度上的宪法限制，是否狭义比例原则的，据有宪法上的正当性和适当性。

（三）对生育自由的保障现代国家的宪法中几乎都没有对生育权的明文规定。

日本芦部信喜认为宪法上的人权是概括性与列举式的，某些基本权利在宪法中得到明文规定的原因是因为其其自身的正当性与易受侵害性。

美国通过案例，其将生育自由作为个人相关事项，排除政府对其的干预，纳入一般意义上的隐私权保护范围。

道格拉斯大法官将隐私权在《权利法案》中推出，宪法上确立了夫妻个人生活与选择的领域。

[8]在七十年代的平权运动中，隐私权被扩展至普遍的个人权利，生育自由的保护范围不再以婚姻关系为基础。

在“罗伊诉韦德案”中，将隐私权与正当程序条款结合推导出生育权作为基本权利的存在，国家对生育权的干预，即禁止堕胎的正当性在于生育自由不的危机胎儿的生命权，美国通过对《宪法修正案》和《权利法案》的宪法解释，不断拓展生育权的保障范围，使得权利主张可以摆脱婚姻关系的存在。

德国将生育自由纳入“自我决定权”的保护范围，赋予其人格发展的权利内涵。

通过“第一次堕胎判决”和“第二次堕胎判决”，确立了国家可以借助履行给付义务来更有效的保护胎儿的生命不受母亲在内的第三人的侵害，其拓展了国家给予义务的边界，其不仅体现在立法者对有子女家庭提供物质上的资助或为母亲提供事业上的支持，还包括设立相关机构普及生育知识和破除未婚生育的传统观念，对未生育的女性提供更多的受教育和工作机会以增强其人格和经济的独立性。

[9]德国对生育权的国家保障义务已经涉及生育知情权与生育保障权的维度。

在我国的国家为生育权提供保障维度，德国与美国将生育权的保护范围拓展至自我决定权与隐私权，其论证方式值得我国借鉴。

现有的讨论研究中，我国宪法上的生育权仍局限于婚姻家庭之内，但社会生活的发展、民众价值观念的变迁和生殖辅助技术的进步，生育的非婚姻化愈加普遍。

现行婚姻制度其蕴含的价值内涵，是以宪法为价值与规范基础的产物，对中国数千年来的婚姻主要承担生育职能进行变革，所以单纯诉诸传统制度的概念，依据制度性保障理论固化某一特定形式的婚姻制度的观点难以成立。

而在婚姻制度下的生育权，宪法一方面要以制度保障的形式确保婚姻这一重要制度的存续，从中推导出国家对公民基本权利的保护义务；另一方面，在基本权利面向上，基本权利也不仅是针对国家权力的，也在适应社会变迁，为个体拓展了新的社会生活空间。