程序和实体意义上的优先权日及其法律效力(专利知识讲座80)韩晓春
不丧失新颖性宽限期的法律效力(专利知识讲座102)韩晓春
不丧失新颖性宽限期的法律效力(专利知识讲座102)韩晓春专利知识系列讲座韩晓春102、不丧失新颖性宽限期的法律效力根据专利法第24条规定,发生:“(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的”的情况下,申请人可以享有从公开日起6个月的宽限期(优惠期),即在6个月内提出专利申请的,将不认为丧失新颖性。
即享有不丧失新颖性的宽限期或不丧失新颖性的例外。
那么,这种“宽限期“或”例外“将产生怎样的法律效力呢?其法律效力应当有如下几点:1、不构成对自己申请的公开,但也不产生对抗第三人的法律效力。
不构成对自己申请的公开,就是说虽然公开的技术已经属于现有技术,但申请人提出专利申请将不认为丧失新颖性。
而不产生对抗第三人的法律效力如何理解呢?是指新颖性的宽限期并不产生优先权制度一样的法律效力。
我们知道,优先权产生两个法律效力,一是划分现有技术的时间点的法律效力,即优先权日以前公开的技术属于现有技术,优先权日以后自己或他人的公开均不破坏申请专利技术的新颖性。
第二个法律效力是对抗第三人,是指在优先权日以后他人提出相同主题的专利申请均要被驳回或无效。
宽限期不产生对抗第三人的法律效力,意味着在上述三种情况公开日以后、申请日以前,他人的公开或申请人自己的其他形式的公开仍破坏6个月内申请专利的新颖性,意味着在公开后他人独立提出的专利申请,将破坏6个月内申请专利的新颖性。
2、相同情况下的再公开,仍享有宽限期,但6个月期限计算起算日不变。
尽管专利法第24条规定是“首次”公开或发表,但对该“首次”公开和发表应当作“宽松”的解释,即第二次公开仍当作首次公开对待:如在6个月内参加第二次国际展览会,仍享受首次展览的待遇,即享有不丧失新颖性的例外。
还有在6个月内既参加了国际展览会,又参加全国性学术会议的情况。
后参加全国学术性会议的公开,也享有宽限期的待遇。
专利法意义上的实施韩晓春
专利法意义上的实施韩晓春
专利法将实施划分为直接实施和间接实施两种形式。
直接实施是指专利权人自己生产、经营产品或者提供服务,利用其专利技术。
例如,公司拥有一项专利发明权,该公司可以直接利用该专利技术生产制造相关产品,并在市场上进行销售。
通过直接实施,专利权人可以产生收益,并且可以在市场上获得竞争优势。
间接实施是指专利权人通过与他人进行许可合约,将专利技术转让给他人使用,以获取许可费或者特许权使用费。
例如,公司拥有一项核心专利技术,但是它没有设备、技术、资金等条件进行生产制造,这时它可以与另一家公司签署许可合约,将专利技术转让给对方,并获得相应的许可费。
通过间接实施,专利权人可以将专利技术最大限度地应用到商业活动中,同时也可以降低自身的风险和成本。
专利法对实施的要求是,实施应该是公开的,并且专利技术必须具备工业适用性。
公开是指专利技术的实施方式需要向公众公开,使得他人能够知道和理解这项专利技术的具体内容和应用范围。
工业适用性是指专利技术在实际生产、经营活动中具备一定的可实施性和商业适用价值。
专利权人通过实施专利技术,不仅可以获得合法的专利保护,还可以在市场上获取利益,并通过技术的创新进一步推动经济的发展。
因此,实施是专利权人在拥有专利权后的重要步骤,也是将专利技术转化为实际价值的途径之一、专利法对实施进行了规定和保护,从而鼓励创新和技术的进步。
知识产权概念的内涵和外延(专利知识讲座1)韩晓 春
专利知识系列讲座韩晓春1、“知识产权”概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵对“知识产权”这一概念,就世界范围来讲,还没有一个统一的定义。
从1883年通过的《保护工业产权巴黎公约》到1993年通过《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议),均是从外延范围上对工业产权或知识产权的类型进行了列举,没有对“工业产权”或“知识产权”这一概念从内涵上下一个定义。
从各国国内法来看,也尚未见到对知识产权概念给出定义的。
国际条约、国内法没有对“知识产权”下定义,并不意味着人们不想给“知识产权”下一个能被公认的定义,只是因为知识产权包括的权利类型差别性很大,且其外延又是不断扩展,人们很难给其下一个涵盖周延、没有遗漏且十分准确的定义。
但这并不影响人们对“知识产权”这一概念内涵的探讨,并努力和试图对“知识产权”给出一个尽可能全面和准确的定义。
因此,学者们从来没有停止过对知识产权进行概括、表述和定义的学术活动。
如我国学者郑成思教授在其主编的《知识产权法教程》中下的定义是:“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利”(注1)。
刘春田教授在其主编的《知识产权法教程》中的定义是“知识产权是智力成果的创造人依法享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利的总称”(注2)。
吴汉东教授在其主编的《知识产权法》中的定义是“知识产权是人们对于自己的智力活动创造成果和经营标记、信誉所依法享有的专有权利”(注3)。
张玉敏教授则认为,“知识产权是民事主体支配其所有的创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息,享受其利益并排斥他人干涉的权利”(注4)。
从上面列举的专家、学者对“知识产权”的定义来看,既有共识的部分,也有差异的部分。
共识的部分是均认为知识产权是某种“权利”。
差异部分则在于对权利的来源有不同认识,有的认为是“智力成果”,有的认为还包括“法律规定”的权利。
对权利性质认识上也有不同,有的认为是“专有性”权利、有的认为是“排他性”权利、有的还突出了“标识性”、突出了商业“信息性”等。
巴黎公约(专利知识讲座219)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春219、巴黎公约1873年奥匈帝国在维也那举办第五届世界发明博览会,邀请各国工业界参加展览,但许多外国的发明人或者厂家不愿意参加。
怕发明创造通过展览公开后丧失新颖性而得不到保护。
因为,当时正处于工业革命时代,许多国家建立了专利制度,可并没有一个国际条约协调各国的专利制度。
奥匈帝国于是制订了一项法律,给所有参加展览的发明、商标和外观设计均提供特殊的临时保护。
并在第五届世界发明博览会期间,在维也那召开了专利改革会议(注1)。
可以说,第五届世界发明博览会是制订巴黎公约的“导火索”,以后几年连续在巴黎召开了工业产权国际会议,并起草了保护工业产权公约的草案。
1883年3月20日签属了《保护工业产权巴黎公约》,并于1884年7月2日生效。
后巴黎公约经过多次修改,且每次均通过一个修订的公约文本(共进行了11次修订)(注2)。
并规定,非缔约国加入巴黎公约的,只能加入最新修订的文本。
目前,绝大多数国家均适用1967年修订的斯德哥尔摩文本,我国是于1985年3月19日加入的巴黎公约,适用1967年修订的斯德哥尔摩文本。
1、巴黎公约的保护范围。
根据巴黎公约第2条的规定,公约要求缔约国对如下工业产权进行保护:专利、实用新型、工业外观设计、商标、服务商标、商号、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。
需要注意的,专利这一概念,在不同的国际条约和不同的国家法中涵盖的范围并不相同。
在巴黎公约中,专利一词仅限于发明专利,并不包括实用新型和外观设计。
2、巴黎公约的主要原则或制度(1)国民待遇原则。
国民待遇原则是指对外国国民和本国国民在实体问题上要一视同仁,如专利授权标准,专利保护标准等,要和本国国民一样的待遇。
国民待遇原则不要求对等待遇,而只要求“内外一致”。
如美国和日本对药品专利可以延长保护到20年以上,但中国只保护20年。
在适用巴黎公约时的逻辑是:无论是美国还是日本国民,来中国申请药品专利,就要和中国专利权人一样,也只保护20年。
优先权的含义及其类型(专利知识讲座73)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春73、优先权的含义及其类型通常人们将优先权划分为外国优先权和本国优先权,外国优先权是根据巴黎公约产生的优先权,而本国优先权是根据本国法产生的优先权。
本国优先权制度往往参照外国优先权制度,但又与外国优先权制度有许多不同。
当然,优先权还可以根据其他标准进行划分,如根据要求优先权的内容,还可以分为部分优先权和多项优先权等。
1、巴黎公约意义上的外国优先权巴黎公约意义上的优先权制度,不限于三种专利,还包括商标。
是指就相同主题在缔约国提出一个发明、实用新型、外观设计或者商标申请,就发明和实用新型来讲,从在先申请日起12个月,就外观设计和商标而讲,从在先申请日起6个月内,再向另一个缔约国提出相同主题申请时,在后申请可以享有在先申请日的好处,即优先权日。
换句话说,在判断在后申请的专利性等问题时,不是以在后申请日为准,而是以在先申请日,即优先权日为准,该制度就是外国优先权制度。
如图所示:2、外国优先权制度产生的原因:外国优先权制度是由巴黎公约制订的,在巴黎公约中规定优先权制度,最主要的原因是解决同一发明创造在不同国家申请专利时,申请日如何确定的问题。
因为当时大多数国家的专利制度已经实行先申请原则,即在不同或相同申请人提出同样的发明创造的情况下,专利权只能授予在先申请。
但如果某一申请人完成一项发明后,想在许多国家申请同一项发明创造,就存在问题了。
该申请人必须在同一天向这些国家提出专利申请,如果不是同一天,就可能发生他人“在后”申请,反而可以在其他国家获得专利的不合理局面。
于是,巴黎公约规定了优先权制度,即缔约国的国民可以在第一个缔约国提出发明专利申请后,在12个月内在另一个缔约国再提出发明专利申请(外观设计和商标是6个月),后一个申请在判断专利性问题上,视为在第一个申请日提出的申请。
有了优先权制度,申请人就可以放心了,只要在后申请是在优先权期限内提出的,就都认为在第一个申请日提出的。
3、本国域内优先权和本国域外优先权优先权制度最早是由巴黎公约所规定的,由于巴黎公约的主体是国家,所以,人们就将巴黎公约中规定的优先权称为“外国”优先权,而将各国参照巴黎公约规定的国内优先权制度叫作“本国”优先权,尽管巴黎公约中规定优先权制度时并未使用“外国”两个字。
2017年专利法考试试题解析(韩晓春)
2017年专利法律知识考试试题解析(答案为标准答案,解析为个人表述仅供参考)韩晓春答题须知:1、本试卷共有100题,每题1.5分,总分150分。
2、本试卷要求应试者在机考试卷上选择答案。
3、本试卷所有试题的正确答案均以现行的法律、法规、规章、相关司法解释和国际条约为准。
一、单项选择题(每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。
本部分含1-30题,每题1.5分,共45分。
)1.A2.C3.C4.C5. C6.C7.D8.B9. D 10.B 11.B 12.D 13.C 14.A 15.D 16.D 17.B18.C 19.D 20.B 21.B 22.D 23.D 24.A 25.C 26.B 27.C 28.D 29.B 30.D二、多项选择题(每题所设选项中至少有两个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。
本部分含31-100题,每题1.5分,共105分。
)31.ABCD 32.ABD 33.ABCD 34.ABCD 35.BC 36.BD 37.AB 38.ABCD 39.CD 40.BD 41.AC 42.ABD 43.ABC 44.ACD 45.ACD 46.BD 47.ABD 48.BC 49.ABCD 50.ABCD 51.BCD 52.ACD 53.ABD 54.AB 55.CD 56.ABC 57.ACD 58.AD 59.BCD 60.ABCD 61.BC 62.AB 63.BCD 64.ABCD 65.ABD 66.ABCD 67.ABCD 68.ACD 69.AB 70.ACD 71.CD 72.BC 73.ABD 74.AC 75.AD 76.AB 77.BCD 78.CD 79.BCD 80.BD 81.BD 82.AC 83.ABC 84.BC 85.ABD 86.BCD 87.ABCD 88.ABD 89.ABC 90.ABCD 91.ABD 92.ABCD 93.CD 94.ABC 95.AD 96.AB 97.ABD 98.ABCD99.ABCD 100.BCD一、单选题1、下列哪个机关依法具有处理侵犯专利权纠纷的职能?A. 省、自治区、直辖市人民政府设立的管理专利工作的部门B. 县人民政府设立的管理专利工作的部门C. 设区的市人民政府D. 国家知识产权局【答案】A解析:专利法第3条规定“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作”,细则第79条规定“专利法和本细则所称管理专利工作的部门,是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门”。
要求本国优先权的好处(专利知识讲座84)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春84、要求本国优先权的好处如前所述,设置本国优先权制度的目的,主要是为了和PCT申请人同等待遇。
即进入中国的国际申请可以享有中国的优先权,中国专利申请人也可以享有中国本国的优先权。
除了该最基本的好处以外,要求本国优先权还可以有如下好处:1、可以转换专利申请的类型。
对专利申请之间类型的转换,各国专利法有不同的规定。
如法国不允许提出实用新型申请后,再转换成发明专利申请。
但是,提出发明专利申请后,允许转换成实用新型申请(注1)。
而日本允许发明专利申请、实用新型申请和外观设计申请之间在一定条件下互相转换。
如允许实用新型自申请日起3年内转换为发明专利申请。
在发明专利申请日起5年零6个月的期限内,可以转换为实用新型申请。
或者在收到最初的拒绝决定之日起30天内(驳回理由限于创造性),可以将其申请转换为实用新型申请(注2)。
但我国专利法则不允许在提出专利申请后,在申请类型之间进行转换。
如果想要转换,只能利用本国优先权制度。
如在先申请提出的是发明专利申请,可以利用优先权制度转换为实用新型。
或者相反,由实用新型转换为发明专利申请。
当然,基于外观设计没有本国优先权,外观设计和实用新型、发明之间不能相互转换。
转换申请的类型有时是必要的,如申请人开始提出一件发明专利申请,后来经检索发现该申请创造性可能通不过,但实用新型则可能通得过,于是转换成实用新型。
或者在先提出实用新型申请,但考虑到该技术需要更长的保护时间,于是利用本国优先权制度,在12个月内提出相同主题的发明专利申请,将其转换成发明专利申请,以获得更长的保护期限。
2、可以完善申请文件。
由于包括我国在内的国家大多实行先申请原则,因此,申请人为了获得申请日,时常由于时间仓促,最初的申请文件写得不理想。
而如果利用发明专利主动修改时机进行修改,则使自己“损失”了一次修改的机会。
如第一次申请的权利要求假定要求保护A技术方案,而说明书中还披露了B技术方案,在两个技术方案具有单一性情况下,申请人可以通过在12个月内再提出一件发明专利申请,来修改第一次申请,使权利要求为A和B技术方案,使其申请文件更为完善。
专利法、细则和指南中规定的期限(专利知识讲座211)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春211、专利法、细则和指南中规定的期限由于提出专利申请、专利申请的审查、专利权的保护和专利权的维持等是一系列非常复杂的工作。
因此,涉及的期限很多,这些期限规定在专利法、细则和指南中。
笔者认为,期限并不仅仅是一个简单的数字问题,了解和理解了涉及专利的期限,可以加深对相应制度的理解。
因此,笔者将专利法、细则、指南中规定的期限列举出来。
当然,列举的期限仅限于用数字表述的期限。
不包括没有用数字表述的期限,如“延长期限请求费应当在相应期限届满之日前缴纳”等。
涉及专利权期限可以根据不同标准划分成不同的类型,最为主要的类型是法定期限和指定期限。
法定期限是指专利法、细则中规定的期限。
同时,也包括一些指南中规定的期限。
指定期限是指审查员根据专利法、细则的规定,发出相关通知时,要求相对人遵守的期限。
法定期限是不能改变的期限,而指定期限有时根据具体情况是可以酌情确定的期限。
但是,哪些期限应当规定在专利法中,哪些应当规定在细则中,目前并没有十分清楚的划界。
这与哪些内容应当用专利法来规定,哪些内容应当同细则来规定一样没有清楚的划界。
这些问题的解决,属于国家宏观上“立法法”所要解决的问题。
但原则看讲,专利法中规定的期限,相对于细则中规定的期限应当更为重要。
另外,专利法规定的期限,尤其是涉及到诉讼的期限,细则是不能规定的。
因为,细则属于行政法规,行政法规不能为法院的诉讼程序设定权利和义务。
而审查指南中规定的期限,大多为专利局内部应当遵守的期限。
或者是对专利法、细则规定期限的细化或具体化。
1、专利法中规定的期限。
在专利法中规定的期限包括:(1)不丧失新颖性的宽限期为6个月(法第24条)。
(2)发明和实用新型要求外国优先权的期限是12个月,外观设计是6个月(法第29条1款规)。
(3)发明和实用新型要求本国优先权的期限是12个月(法第29条第2款)。
(4)要求优先权的,应当在3个月内提交在先申请文件的副本(法第30条)。
分案申请享有原申请日及不得超出原始公开范围(专利知识讲座137)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春137、分案申请享有原申请日及不得超出原始公开范围专利法实施细则第43条规定:“依照本细则第四十二条规定提出的分案申请,可以保留原申请日,享有优先权的,可以保留优先权日,但是不得超出原申请记载的范围”。
一、分案申请享有原申请日和优先权日分案申请享有原申请日和优先权日,即分案申请授权后,计算其专利权的期限时,不是从分案申请提交日开始计算20年或者10年,而是从原申请的申请日开始计算。
同时,也意味着,在审查员判断分案申请的专利性时,不是以分案申请的提交日为现有技术的时间界限,而是以原申请的申请日或者优先权日为现有技术的时间界限。
这是因为分案申请虽然是一件独立的申请,但是和原申请还存在“同根”的联系。
就象一根甘蔗从上头劈成两半,但“根”还连着一样。
分案申请的目的,是为申请人提供一种方便,使其不符合单一性的技术方案有一个机会作为一件新的申请提出,并获得保护。
或者,说明书中尚有未写入权利要求,而又具有创造性的技术方案,可以通过分案获得另一项专利,以最大限度的保护发明人的利益。
因此,分出的新的申请,仍然应享有原申请的申请日和优先权日(如果有优先权日)。
这样设计是合理的,即申请人提出的原申请中有若干个技术方案,均是其自己发明。
如果分出来,自然在判断专利性的时间点上,应当享有原申请日或者优先权日。
如果反过来,我们不是这样设计分案申请,假如以分案提交日为判断分案申请专利性的时间点。
那么,大多会基于原申请已经公开,或者原申请可能的公开,会构成分案申请的现有技术或者抵触申请,分案申请就活不成了,分案制度的宗旨就不能实现了。
分案申请享有原申请的申请日和优先权日,是分案申请的一个特点和逻辑的必然。
那么,有人会说问,如果申请人不要求享有原申请日或者优先权日是否允许呢?细则第43条说的是“可以保留原申请日”和“可以保留优先权日”,既然是“可以”,就给了申请人以选择的权利,是否可以选择不保留原申请日呢?回答是当然允许,但如果不保留原申请日,那就是一件完全新的申请,而不是分案申请了,且大多会造成该分案申请活不成。
优先权类型的转换(专利知识讲座81)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春81、优先权类型的转换通常情况下,如果在先申请是发明专利申请,在后申请也是发明专利申请,在后申请要求在先申请的优先权,则无论是外国优先权或本国优先权,基于是同一类型的专利申请,是没有问题的。
但是,如果在先申请与在后申请是不同类型的专利申请,则是否可以作为优先权的基础呢?该问题就是我们通常所说的优先权类型的转换问题,也是优先权制度可以带来的一个好处。
该问题在巴黎公约中已经有规定,但只作为最为基本的规定。
如巴黎公约第4条规定,允许发明专利申请作为优先权的基础,而通过优先权制度,在后申请转换为实用新型。
即在后如果是实用新型申请可以要求发明专利申请的优先权,也允许反过来实用新型作为在后发明专利申请优先权的基础。
同时,巴黎公约还规定了允许在先申请是实用新型,在后申请是外观设计,外观设计可以要求实用新型的优先权。
但是,巴黎公约在提到实用新型和外观设计的转换时,仅仅是从期限的角度上规定的,即强调如果发生外观设计要求实用新型优先权的情况,其优先权的期限是6个月,而不是12个月。
巴黎公约并没有明确规定发明专利申请是否可以作为在后外观设计的优先权的基础,但在我国的实践中,时有发生美国申请人以美国的发明专利申请为优先权的基础,在后向中国提出外观设计申请,要求在先发明专利申请的优先权。
笔者认为,尽管巴黎公约没有提到发明专利申请可以作为在后外观设计的优先权的基础,但巴黎公约也没有禁止这种转换。
笔者认为巴黎公约之所以没有规定这种转换,原因在于发明专利的附图更多的是内部结构等附图,而较少产品的外部形状图。
而实用新型的附图中,产品的形状图更为多一些,因此,仅列举了实用新型可以作为外观设计的优先权的基础。
从法理上讲,如果某一产品形状是张三发明的,无论是在实用新型的附图中出现,还是在发明专利申请的附图中出现,均不应当影响其作为在后外观设计申请优先权的基础。
尤其是有些国家并没有实行实用新型制度,如美国。
其小发明仍然是以发明专利申请的形式进行保护。
专利申请日的意义(专利知识讲座127)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春127、专利申请日的意义专利申请日在专利制度中具有重要的意义,专利申请日在不同的情况下具有不同的含义。
专利法实施细则第11条规定“除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外,专利法所称申请日,有优先权的,指优先权日。
本细则所称申请日,除另有规定的外,是指专利法第二十八条规定的申请日”。
而专利法第28条的内容是专利申请面交的,以专利局收到文件之日为申请日,寄交的以邮戳日为申请日。
而专利法第42条的规定是专利权的期限,显然上述两种情况下的“申请日”应当是实际提出专利申请的日子,而在其他情况下,专利法中提到“申请日”时,均包括优先权日。
但细则中的申请日没有其他规定的情况下,仅指实际提出专利申请的日子。
原因在于专利法中提到申请日大多涉及到实体问题,申请日自然应当包括优先权日。
而实施细则提到申请日时大多为程序上的问题,申请日自然应当是实际提交专利申请的日子。
概括起来,专利申请日的意义有如下几点:1、确定先申请人。
现在世界上大多数国家均采取了先申请原则,即在承认先发明还是承认先申请的问题上,采取承认和保护先申请人的原则。
同时,在承认先申请原则的前提下,谁先提出申请,谁应当获得专利权(其他条件满足的情况下)。
在第三次修改专利法的过程中,有人主张在专利局的门口放一个邮箱,该邮箱定时自动翻转,以小时来计算谁先提出的申请。
虽然该方案没有被采纳,但也说明一个道理,即相同主题的申请,差一天就会“前功尽弃”。
当然,此时的专利申请日,如果有优先权日的,包括优先权日。
2、判断现有技术的时间点。
即在判断一项发明创造是否符合专利性的问题上,三种专利均是以申请日(包括优先权日)为准,这也是各国专利法均采用的标准。
判断现有技术的时间点和判断先申请人是联系在一起的,既然实行先申请原则,就要以申请日来确定先后,而确定先后作用是什么呢?不仅仅确定申请人,还要以申请日来“划界”,即在申请日以前公开的技术为现有技术,不包括申请日当天公开的技术。
专利知识讲座(韩晓春)
专利法知识讲座作者的话本讲座是基于专利代理人考前培训的课件整理而成,共225个知识点。
但增加了许多考试范围以外的内容,理论深度上也要超过课件内容。
因此,本讲座同时也适合知识产权工作者、专家、学者、大学在校学生研读和参考。
基础知识部分,也可作普及读物。
在本讲座中,有不少笔者个人的学术观点,还望引起讨论。
韩晓春2015年6月23日目录1、‚知识产权‛概念的内涵和外延2、知识产权法是‚特别民法‛3、知识产权是‚准物权‛4、专利法的内容主要是行政法规范5、专利权是行政授权产生的民事权利6、专利权‚授予‛和‚登记‛的区别7、专利权是推定有效的财产权8、专利权不仅是专有权,更是排他权9、专利权是狭义的无形财产10、专利权的时间性11、专利权的地域性12、专利权的可复制性13、专利权使用价值让渡的多元性14、专利权保护范围的模糊性15、专利权的可恢复性16、专利权保护范围的公示性17、申请专利的主体18、申请专利主体中的自然人19、港、澳、台同胞提出专利申请的程序要求20、外国自然人提出专利申请的资格和程序要求21、外国法人提出专利申请的资格和程序要求22、无国籍和双重国籍人提出专利申请的资格和程序要求23、专利法中规定的四种共有关系24、权利人可以约定按份共有25、共有人具有优先购买权和退出共有权26、共有人之一可以提出行政复议和行政诉讼27、共有人之一可以提出专利侵权诉讼28、专利的共有与有形财产共有的异同29、职务和非职务发明30、职务发明中约定的报酬标准31、职务发明中单位制定的报酬标准32、职务发明中的‚一奖两酬‛33、职务发明纠纷的处理34、专利法意义上的发明人或设计人35、发明人或设计人的权利36、合作和委托完成发明创造的归属37、专利代理的概念和代理人资格38、专利代理权和律师代理权产生的异同39、专利代理人的业务范围40、专利代理是公法上的代理41、发明专利的客体42、产品发明特点和种类43、方法发明特点和种类44、用途发明是一种特殊的方法发明45、实用新型保护的客体和范围46、实用新型与外观设计在保护上的交叉47、实用新型专利权带有‚自负其责‛的性质48、外观设计概念和保护的客体49、外观设计对图形用户界面的保护50、外观设计的保护特点51、外观设计不保护的客体52、构成外观设计的六种组合53、局部外观设计54、外观设计和实用美术作品的关系55、外观设计和立体商标的关系56、违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明不能被授予专利权57、违反法规依赖遗传资源完成的发明不授予专利权58、科学发现不能被授予专利权59、智力活动的规则和方法不能授予专利权60、疾病的诊断和治疗方法不能授予专利权61、动物和植物新品种不能授予专利权64、不符合发明定义的不能授予专利权62、什么是先发明原则63、什么是先申请原则64、禁止重复授权原则65、先申请原则与禁止重复授予原则的关系66、先申请、禁止重复授权和抵触申请的关系67、申请阶段申请人相同时的禁止重复授权68、申请阶段申请人不同时的禁止重复授权69、授权后阶段权利人相同时的禁止重复授权70、授权后阶段权利人不同时的禁止重复授权71、国际申请进入中国的禁止重复授权72、避免重复授权的‚衔接性‛放弃73、优先权的含义和类型74、要求外国优先权时在先申请的条件75、要求外国优先权时办理的手续76、要求优先权的基本逻辑要求77、部分优先权和多项优先权78、优先权也是一种财产权79、作为优先权基础的正规申请和第一次申请80、程序和实体意义上的优先权及其法律效力81、优先权类型的转换82、本国优先权的特点和条件83、本国优先权出现的几种特例84、要求本国优先权的好处85、初审中对优先权是否成立的审查86、实审中对优先权是否成立的审查87、无效程序中对优先权是否成立的审查88、优先权核实时PE类文件构成的两种情况89、对新颖性概念的理解90、现有技术概念的含义91、抵触申请的含义和构成特点92、本人申请构成抵触申请的理由93、抵触申请与丰富现有技术94、国际申请构成本国申请的抵触申请95、在先申请构成国际申请的抵触申请96、审查员对抵触申请的检索97、判断新颖性的三种标准98、出版、使用和其他方式的公开99、判断新颖性应遵循的规则100、涉及数值范围的新颖性判断101、不丧失新颖性的宽限期102、不丧失新颖性宽限期的法律效力103、创造性是高度上位和抽象性标准104、几种不同类型发明专利创造性的判断105、判断发明创造性时考虑的其他因素106、对实用新型创造性的判断107、判断创造性应遵循的规则108、判断创造性的步骤109、创造性与权利要求的四种逻辑关系110、实用性判断的特点111、不具有实用性的几种情况112、外观设计专利性标准的变化113、外观设计的‚新颖性‛标准114、外观设计的‚创造性‛标准115、外观设计‚抵触申请‛的构成116、外观设计重复授权的构成117、‚相似‛外观设计的合案申请制度118、外观设计不得与在先权利相冲突119、说明书和权利要求书的关系120、说明书的主要内容及其逻辑关系121、权利要求撰写范围与实际保护范围的关系122、权利要求的内容及特点123、独立权利要求和从属权利要求的作用124、权利要求和专利性、专利侵权的四种逻辑关系125、独立和从属权利要求的撰写要求126、申请专利的途径和审查文本127、专利申请日的意义128、保密专利申请及其意义129、对外申请的保密审查130、专利申请的单一性131、发明和实用新型专利的合案申请132、发明专利合案申请的六种形式133、外观设计专利的合案申请134、发明和实用新型专利申请的分案和原因135、外观设计专利申请的分案和原因136、分案时是否需要修改原申请的两种情况137、分案享有原申请日及不得超出原始公开的范围138、专利申请分案的时间139、专利申请分案的手续140、几种不同的专利审查制度141、发明专利申请的初步审查的主要内容142、发明专利申请的实质审查的主要内容143、专利申请文件的修改144、专利申请授权的条件、手续和专利权期限145、专利申请权、专利权的中止和财产保全146、权利和期限的恢复147、专利行政复议制度的建立148、专利复议机构和原处分部门149、专利行政复议程序150、专利行政复议的受案范围151、专利行政复议和复审、无效程序的异同152、中日两国专利行政复议制度的比较153、国家知识产权局的抽象行政行为和具体行政行为154、国家知识产权局具体行政行为的构成155、国家知识产权局具体行政行为的法律效力156、专利审查中具体行政行为157、专利复审的性质、主体和客体158、专利复审的前臵审查159、专利复审的代理、合议和审查流程160、专利复审期间对文件的修改161、专利复审决定的类型、法律效力和司法审查162、专利复审和无效程序相当于一个司法审级163、专利无效的性质、主体和客体164、专利权人对自己专利权提出无效请求的限制165、专利无效程序的证据规则166、专利无效程序中对文件的修改167、专利无效的类型和法律效力168、专利无效决定的司法审查169、专利法意义上的实施170、专利权所覆盖的产品171、权利转让的三个阶段和法律效力172、专利实施许可合同登记的法律效力173、专利局登记行为的公信力174、发明和实用新型保护范围的确定175、说明书和附图对权利要求的解释176、专利权人的禁止请求权177、专利权人的赔偿请求权178、专利侵权判断的步骤179、专利侵权判断中的等同原则180、专利侵权判断中的禁止反悔原则181、构成专利侵权但不承担赔偿责任情况182、专利侵权赔偿责任构成183、专利侵权的赔偿范围184、专利侵权诉讼的举证责任185、专利侵权诉讼的司法管辖186、专利侵权诉讼的原告人187、专利侵权诉讼前的临时禁令和证据保全188、专利诉讼的类型189、地方局对专利纠纷的处理和调解190、权利用尽和平行进口191、先用权的抗辩192、在临时过境交通工具上使用不视为侵权193、专为科学研究和实验使用有关专利194、为审批实施药品和医疗器械专利不视为侵权195、专利侵权赔偿的诉讼时效196、发明专利的临时保护197、假冒他人专利和冒充专利198、外观设计专利保护范围的判断199、专利权评价报告200、强制许可的性质和种类201、强制实施许可的程序202、专利技术的出资203、专利权的质押204、专利技术的标准化和‚专利池‛205、专利权的夫妻共有和继承206、我国三次修改专利法的主要内容207、专利局的审查部门208、发明专利申请审查的流程209、实用新型和外观设计专利审查流程210、专利申请日的确定211、专利法、细则和指南中规定的期限212、专利期限的计算213、专利费用种类和缴纳的期限214、专利费用的减缓215、通知书和决定书的种类216、专利申请号和专利文献编号、种类代码217、香港的专利制度218、台湾的专利制度219、巴黎公约220、建立世界知识产权组织公约221、专利合作条约222、与贸易有关的知识产权协议223、布达佩斯条约224、斯特拉斯堡协定225、洛迦诺协定1、‚知识产权‛概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵。
要求外国优先权时办理的手续(专利知识讲座75)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春75、要求外国优先权时办理的手续申请人要求外国优先权时,根据巴黎公约和我国专利法的规定,应当办理如下手续:1、在规定的期限内提出在后申请在后申请如果是发明或实用新型申请,应当在在先申请日起12个月内提出。
如果在后申请是外观设计申请,应当在6个月内提出。
根据巴黎公约第4条的规定,优先权期限计算的起始日,应当是在先申请日的第二天,即申请日当天不算。
如果从第二天起算,在以月为单位计算的情况下,应当理解为是“相应日”。
但是如果“相应日”是当月最后一天怎么办?这在巴黎公约中并没有规定。
在巴黎公约没有规定的情况下,应当适用我国专利法实施细则第5条的规定,细则第5条规定“该月无相应日的,以该月最后一日为期限届满日”,即如果在先申请日是31号,而第12个月当月最后一天是30日,则以30日为届满日。
另外,巴黎公约还规定“如果期限的最后一天是其提出保护请求的国家的法定假日或专利局当天不办理申请,则该期限应顺延至其后的第一个工作日”,巴黎公约制订该条款的意图是很明确的,即法定节假日专利局不办公,所以要顺延。
另考虑到除了法定节假日以外,还可能存在专利局事实上不办公的情况,既然专利局不办公,优先权的期限就应当顺延到“其后的第一个工作日”。
但是,我国实行的节假日“调休”的制度,与巴黎公约的规定如何衔接?根据我国2010年专利审查指南的规定,只要是法定节假日,无论事实上是否休息,均不改变法定节假日的性质,均视为巴黎公约所述的法定节假日。
且如果虽然不是法定节假日但事实上休息,即“调休”后的实际休息日,仍视为巴黎公约所述的“专利局当天不办公的日子”。
即只要遇到上述两种情况之一,均要顺延。
该规定笔者认为非常正确,因为外国申请人在事先计划提出在后申请的时候,往往要考虑在后申请国的法定节假日。
就我国来讲,外国申请人很难预料到我国每个节假日的实际“调休”日(调休日每年并不固定,有时还是在节日前临时规定,2013年开始才统一在年底规定,且不是由全国人民代表大会决定,往往是国务院的一个部门来规定),2006年专利审查指南开始规定的是以实际休息日为法定节假日,而不休息的周六和周日不算法定假日,该规定对外国申请人来讲是不妥当的。
判断创造性应遵循的规则(专利知识讲座107)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春107、判断创造性应遵循的规则我国专利法规定了创造性的标准,没有规定如何进行创造性的判断,以及判断创造性时应当遵循的规则。
对此,在专利审查指南中有专门的规定。
根据审查指南的规定,判断发明或实用新型的创造性,应当把握如下几点规则:1、判断的主体。
即判断创造性是以什么人的眼光来判断?如果以该领域的高级专家的水平来判断,可能发明人申请的技术方案是很容易完成的,会造成应当授予专利权的申请不能被授予专利权。
如果以一个外行人的眼光来判断,则申请专利的技术均是很不容易完成的,几乎均应当授予专利权。
是否可以完成发明创造的发明人的眼光来判断呢?不能,因为完成发明创造的人有可能是高级专家,也有可能是刚入门的技术人员,甚至不是专业人员(非本专业的普通人也可能作出发明创造)。
根据审查指南的规定,判断创造性的人应当是一个本专业领域的技术人员。
但是,本专业领域内的技术人员也存在水平高低的差别。
审查指南进一步描述了该种技术人员,即‚是指一种假设的‘人’,假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识,能够获知该领域中所有的现有技术,并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力,但他不具有创造能力。
如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段,他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力‛(注)。
对审查指南假设的该种技术人员,我们可以概括为本领域的普通技术人员,即不是该领域具有创造性的高级技术人员,也不是刚入门的新手。
而是该技术领域具有平均技术水平的人员。
但是,专利局审查员不可能每人均是这种水平的技术人员。
因此,为统一审查标准,审查员必须将自己模拟为这样一个假设的技术人员,而且技术水平的时间点在申请日前(有优先权日的包括优先权日)。
因为,审查员进行实质审查时,往往是在申请日后18个月该发明公布后,或者更长的时间,而技术的进步是很快的。
外观设计不得与在先权利相冲突(专利知识讲座118)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春118、外观设计不得与在先权利相冲突关于外观设计不得与在先权利相冲突的内容,并不是1985年生效的专利法一开始就规定的内容,而是2001年修改的专利法增加的内容。
而2009年生效的专利法对该内容只在表述上稍有变化,在实质内容上没有变化,只是2010年生效的专利法实施细则,对2009年专利法的规定作出了新的解释。
因此,了解外观设计不得与在先权利相冲突的内容,有必要从该问题的历史说起。
一、该问题的第一个阶段在1985年生效的第一部专利法中,并没有这样的规定,但在制订第一部专利法时,该问题并非没有考虑到。
当时均认同一种观点来处理与在先权利的问题,即要遵循“后不犯先”原则。
即在后产生的知识产权不得侵犯在先取得的知识产权的原则,该原则其实不仅适用于外观设计,而且适用于一切知识产权。
可以说,就是在现在,在法律没有明文规定的情况下,该原则仍是处理先后知识产权“冲突”的一项规则。
在1985年后的实践当中,也时有发生在后外观设计侵犯在先商标权、版权等情况。
但法院处理时均没有遇到什么困难,比如在后外观设计未经在先版权人同意,擅自将他人享有版权的作品放入产品的外观设计中,在先版权人起诉到法院后,法院首先要进行调解。
如果在后外观设计专利权人愿意向在先版权人支付适当的使用费,双方可以达成协议,在后外观设计专利仍可以有效使用。
如果双方达不成协议,法院可以判决在后外观设计侵犯了在先版权,责令在后外观设计停止使用,必要时还要赔偿在先版权人。
尽管依1985年和1993年专利法的规定,此种情况不能宣告在后外观设计专利权无效,但实际生活中并未造成什么困难。
因为在先胜诉一方已经达到了目的,获得了赔偿并且在后外观设计权利人停止了侵权生产。
在先版权人没有这样的需求或动机,即一定要再花钱宣告在后外观设计专利权无效。
该种处理是建立在这样一种逻辑之上的,即尽管在后是“有效”的知识产权(专利权是推定有效的财产权,尤其是未经实审的实用新型和外观设计),但是,如果侵犯了在先知识产权,也构成侵权且法院可以判决停止侵权,必要时也要进行赔偿。
专利法意义上的实施(专利知识讲座169)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春169、专利法意义上的实施专利法第11条规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。
“外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。
如何理解本条所述的“实施”呢?构成“实施”这一概念,笔者认为应当包括主观和客观上两方面的要件或者表现。
主观上的要件是“以生经营为目的”,客观上的表现就是“制造、使用”等行为。
如何理解“以生产经营为目的”呢?对该问题学术上有许多观点,“以生产经营为目的”虽然是一个主观上的要件,但该“主观”不限于自然人,还包括法人或单位。
“以生产经营为目的”是一个较抽象的概念,笔者认为应当从立法本意上对该表述进行解释,而不应当仅从文字上进行解释。
众所周知,专利制度的目的是为专利权人提供一定时间内对专利技术进行实施的独占权或垄断权。
而以生产经营为目的实施往往会破坏专利权人该独占权,因此,对“以生产经营为目的”的解释,应当以是否损害专利权人的利益为界限,即损害专利权人利益的实施行为是不能允许的。
出于该立法目的,笔者认为,可以将“以生产经营为目的”大体上解读为是否产生直接影响专利权人独占权的经济利益为妥,而不能狭义的理解为以“营利为目的”。
理由是,以“营利为目的”仅仅是生产经营的一种形式,如公司是以营利为目的,当然公司的活动是以生产经营为目的活动。
但有些非营利法人也可以从事非营利为目的经营活动,如校办工厂生产教学、办公用品专为学校自己使用。
我们假如某学校看中一件获得专利权的教学用黑板,想购买一批这样的黑板安装在各教室。
但考虑到从市面上购买专利黑板太贵,为了省钱,让校办工厂自行生产该专利黑板,虽然学校生产该专利黑板不是为了出售营利,但学校的行为仍应当属于以“生产经营为目的”。
2019年专利法考试试题解析(韩晓春)
2019年专利法律知识考试试题解析(答案为标准答案,解析为个人表述,仅供参考)韩晓春一、单项选择题(每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。
本部分含1-30题,每题1.5分,共45分。
)1.D2.B3.C4.B5.D6.C7.C8.C9.B 10.D 11.C 12.B 13.D 14.C 15.B 16.A 17.B 18.C 19.A 20.D 21.C 22.B 23.C 24.D 25.C 26.D 27.B 28.A 29.C 30.D1.甲公司委托乙公司研发某产品,乙公司指定员工李某承担此项研发任务。
后来,为了加快研发进度,甲公司又派员工周某参与研发。
李某和周某共同在研发过程中完成了一项发明创造。
在没有任何约定的情形下,该发明创造申请专利的权利属于下列哪个公司或个人?A.李某和周某B.甲公司C.乙公司D.甲公司和乙公司【答案】D解析:专利法第8条规定,“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,除另有协议的以外,申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后,申请的单位或者个人为专利权人”。
本题甲公司和乙公司是委托法律关系,没有就发明约定归属。
而李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目,且均作出创造性贡献。
因此,申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。
A.李某和周某由于均是受单位指派,该发明不属于非职务发明。
A项错误。
B.基于乙公司的李某也作出了创造性贡献,故归甲公司独有是错误的。
B项错误。
C.基于甲公司的周某也作出了创造性贡献,故归乙公司独有是错误的。
C项错误。
D.基于李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目,且均作出创造性贡献。
因此,申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。
D项正确。
2. 根据《专利代理条例》,下列哪个人或机构可以接受委托人的委托,以委托人的名义在代理权限范围内,办理专利申请或者其他专利事务?A.某产权交易所B.某获得专利代理机构执业许可证的律师事务所C.刚刚取得专利代理师资格的甲D.具有专利代理师资格且执业多年的乙【答案】B解析:专利代理条例第2条规定:“本条例所称专利代理,是指专利代理机构接受委托,以委托人的名义在代理权限范围内办理专利申请、宣告专利权无效等专利事务的行为”。
优先权核实中PE类文件构成的两种情况(专利知识讲座88)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春88、优先权核实中PE类文件构成的两种情况在对实体意义上优先权的审查或核实中,有时会检索出破坏专利性的PE 类文件。
PE类文件是指对申请文件构成抵触申请的文件,而在优先权的核实时,可能发生两种PE类文件构成的情况。
对此,审查指南规定了具体的核实步骤。
第一种情况如图1:第二种情况是指当检索出他人相同主题的申请,而该他人申请的优先权日落入本申请的优先权日和申请日之间时,审查指南规定应当首先核实本申请的优先权。
如果本申请的优先权成立,则可对本申请授予专利权。
因为他人优先权日在本申请的优先权日之后,而优先权日产生对抗第三人的法律效力,即任何他人相同主题的申请在本申请优先权日后提出时,均应当被驳回或者被无效。
但是,如果经核实优先权,发现本申请的优先权不成立,这时审查员应当做的不是驳回本申请,而是还要核实他人申请的优先权是否成立,如果经核实,他人申请优先权成立,再驳回本申请。
因为他人申请优先权成立的情况下,则基于本申请的申请日在他人的优先权日之后,而他人申请又在本申请的申请日之后公开,构成本申请的抵触申请。
但是,如果经核实他人申请的优先权,他人申请的优先权不成立的情况下,则仍可以对本申请授予专利权,原因是虽然本申请的优先权不成立,但检索出的他人申请的优先权日也不成立,在他人申请优先权日也不成立的情况下,就要看哪一件申请的申请日在先。
基于本申请的申请日在先,因此,他人的申请不构成本申请的抵触申请。
当然,这里说的他人申请是普通的本国申请时的情况。
如果发生检索出的他人申请是进入中国的国际申请时,则审查员仍要按上述审查指南的规定,先核实本申请的优先权是否成立,如果经核实本申请的优先权不成立,则还要核实进入中国的国际申请的优先权是否成立。
因为,国际申请在国际阶段的检索与本国申请的检索不完全一样,即在国际阶段检索时,是以国际申请日为E 类文件计算的时间点,而在本国检索时,是以优先权日为E 类文件的计算时间点。
无效程序中对优先权是否成立的审查(专利知识讲座87)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春87、无效程序中对优先权是否成立的审查由于优先权问题不是一个孤立的问题,而是和判断新颖性、创造性捆绑在一起的问题。
即优先权成立与否,直接关系到判断专利性的时间点的“前移”或“后移”。
因此,实体意义上的优先权是否成立的核实,不仅会发生在发明专利的实审期间,还可能发生在三种专利的无效程序中。
基于实用新型只经初审没有发现驳回理由就授予专利权,没有发明专利申请实审阶段的对优先权是否成立的核实程序,逻辑上在无效程序中核实优先权的几率相对于发明专利权更为高。
如某一无效请求人向复审委员会针对一实用新型专利权提出无效请求,而其提出无效请求的证据,即为在优先权日和在后申请日之间出现的破坏专利性的PX、PY、PE或R类文件,如图所示:基于实用新型在初审阶段不可能对优先权进行实体上的检索核实,因此,核实优先权的工作更多的落在无效程序中,复审委员会合议庭就要对该实用新型专利权的实体意义上的优先权是否成立进行核实(先后申请的主题是否相同)。
在此,我们还假设在后被无效的实用新型的主题是电冰箱,而在先申请的主题也是完全相同的电冰箱,此时,该实用新型的优先权成立。
但合议庭不会单独作出一个优先权是否成立的决定,基于无效请求人提出的相关证据均在优先权日以后,不能破坏该实用新型的专利性,因此,复审委员会合议庭应当作出该实用新型专利有效的决定,在决定中确认无效请求人提出的理由及证据不成立。
但假如前后两个申请的主题并不相同,如在先申请的主题是电视机,而在后申请的实用新型是电冰箱,在后申请不能享有在先申请的优先权,此时,合议庭亦不单独作出优先权是否成立的决定。
基于优先权不成立,判断实用新型专利权的现有技术的时间点就要从优先权日向后移,移到在后申请日。
而无效请求人提出的破坏专利性的证据均发生在申请日前,构成实用新型专利权的现有技术、抵触申请或者是重复授权的在先申请,即该无效请求的理由成立,合议庭就要作出宣告该实用新型专利权无效的决定。
知识产权是“准物权”(专利知识讲座3)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春3、知识产权是“准物权”在我国,本来意义上的“准物权”是物权法领域学者所研究和探讨的一个概念,其范围限于物权的范围内,本与知识产权“不搭界”。
是指某些“物权”并不具有物权的典型特征,而冠以“准物权”。
如物权具有排他性、特定性、一物一权等特性。
但有些“物权”不完全具有这些特性。
矿业权、渔业权、狩猎权、水权等物权的客体就不具有特定性,如引取河流或湖泊之水的“水权”,其客体限定的那些水是不特定的,于是有学者将这些物权概括为“准物权”,并在物权法领域进行研究和讨论。
应当认为,在我国,说知识产权是“准物权”,只是借用这一概念来说明和解释知识产权与物权之间的关系,并非要对“准物权”这一概念进行学术上的研究和探讨。
“准物权”,顾名思义,即不是典型的物权,但又与物权相近。
为何一定要冠以知识产权以“准物权”?原因即在于给知识产权一个准确的财产权定位,知识产权既不是一块自给自足的“自留地”,也不能等同于传统的物权,而是财产权制度中的一种特殊的财产权。
冠以“准物权”的目的是为了在法律适用上为知识产权找到更宽广的领域,即在法律适用上优先适用知识产权法、知识产权法中没有规定的,仍要借鉴或适用物权法的规定和原则。
民法中的“物权”仅指可以用物理手段所控制的财产,或者说通常指有形的财产,并不包括知识产权。
这是我国物权法的规定,也是各国物权法通常的规定。
但是,物权包括自物权(所有权)、他物权(用益物权,如租用权。
担保物权,如质押权)和占有。
而知识产权通常情况下也存在所有权、许可权(租用权)、质押权等法律关系。
但知识产权的所有、许可、担保等有其自身的特点,不能完全适用物权法的规定。
于是,知识产权法对这些问题作出了有自身特点的规定。
但毕竟这些权能仍有许多地方与物权是相同或相类似的,即知识产权与物权仍有许多共同的法律特征,即共性的部分。
知识产权与物权既有共性的部分,亦有个性的部分,个性的部分用知识产权法来调整,而共性的部分仍可以用物权法或其原则来调整,正因为知识产权与物权之间的这种共性与个性的关系,学者们将知识产权定位于“准物权”是很形象和准确的。
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专利知识系列讲座
韩晓春
80、程序和实体意义上的优先权日及其法律效力
尽管专利法中并没有将优先权日划分为程序意义上的优先权日和实体意义上的优先权日,但笔者认为从学术上作这样的划分更便于人们对优先权制度的理解。
那么,什么是程序意义上的优先权日呢?专利法实施细则第32条规定:“申请人在一件专利申请中,可以要求一项或者多项优先权;要求多项优先权的,该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算”。
程序上的优先权日即计算期限的优先权日。
当在后申请享有多项优先权日,在程序上也只有一个优先权日,即最早的优先权日。
如申请人1月1日在日本提出A技术方案的专利申请,3月1日在日本提出B技术方案的专利申请,6月1日在日本提出C技术方案的专利申请。
假定这三个技术方案具有单一性,其10月1日向中国提出包含A、B、C三个技术方案的合案申请。
此时,在中国的申请就享有多项优先权,即在后申请享有在先多个优先权日。
但根据细则第32条的规定,在计算期限问题上,只能以最早的1月1日为准,即在计算18个月公布的期限时,是以1月1日为准。
在计算3年提出实审的期限时,也是以1月1日为准。
此时,1月1日就是该在后申请的程序上的优先权日。
那么,什么是实体意义上的优先权日呢?如审查指南第2部分第3章第4.1.4节规定,要求多项优先权的,“中国在后申请同样可以享有多项优先权,即有不同的优先权日”。
该优先权日即是实体上的优先权日,实体上的优先权日是判断新颖性时划分现有技术的时间点。
如上例,中国专利局在审查A技术方案时,是以1月1日为现有技术的时间点。
在审查B技术方案时,是以3月1日为现有技术的时间点。
在审查C技术方案时,是以6月1日为现有技术的时间点。
即当在后申请是多项优先权时,程序上的优先权日只能有一个,但实体上的优先权日可以有多个。
当然,如果在后申请只要求在先申请一项优先权,则该优先权日既是程序意义上的优先权日,也是实体意义上的优先权日。
那么,优先权或优先权日产生怎样的法律效力呢?既然优先权日可以分为程序上的优先权日和实体上的优先权日,那么其法律效力也可以分开来说。
程序上优先权日的法律效力只有一个:产生计算期限的时间起算点的法律效力,如计算提出实质审查请求的期限是从优先权日起三年。
而实体上优先权日的法律效力则有两个,第一个法律效力是:确定现有技术时间点的法律效力。
即在判断要求优先权的在后技术方案的专利性时,是以其对应的优先权日来确定其现有技术的时间点。
该法律效力意味着,在优先权日以后自己的公开,如对外公开产品技术说明书、公开销售申请专利的产品等,均不破坏自己申请专利技术的新颖性。
同时也意味着别人在优先权日以后的公开,如公开自己完成的同样的发明创造,也不破坏申请专利技术的专利性。
但有一种情况的公开例外,
即构成抵触申请的公开,这种在优先权日以后的公开将破坏申请专利技术的新颖性。
如他人先于申请人的优先权日在中国提出同样的专利申请,但在优先权日以后公开。
或者自己在优先权日以前提出同样的发明创造,在优先权日以后的公开。
后一种情况,根据2009年修订的专利法的规定,也构成破坏自己在后申请新颖性的理由。
实体上优先权第二个法律效力是:产生对抗第三人的法律效力。
如何理解产生对抗第三人的法律效力呢?是指在优先权日以后,任何他人提出相同主题的申请,最终均要被驳回或者无效。
这是优先权效力的本质所决定的,体现了巴黎公约的立法本意,即谁先提出申请并要求优先权,即具有优先的效力。
后提出申请的或者会被先申请原则为理由而驳回,或者会被抵触申请为理由而驳回,除非在先要求优先权的申请在公开前主动撤回申请。
需要提及的是,上述程序上优先权日和实体上优先权日的法律效力不限于外国优先权,同样也包括本国优先权。
因为在此问题上,外国优先权与本国优先权的逻辑要求是相同的。
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