外观设计和立体商标的关系(专利知识讲座55)韩晓春
【知识产权每日讲座7】浅析外观设计专利中的纯功能性外观设计
[讲座7]浅析外观设计专利中的纯功能性外观设计在产品的外观设计过程中，实现产品的功能是设计者所需要考量的必要因素，作为一项好的外观设计，既要考虑产品的功能因素，也要考虑产品的审美特征。
外观设计中的功能因素，主要体现在产品的形状特征上，在现有的外观设计专利中，就有很多的设计带有明显的功能性特征，即很多产品的外形是为实现其功能而进行设计的。
然而，在外观设计专利的保护范围中，功能与美感应是协调统一的关系，功能是决定产品外观的必要条件，但不应是唯一条件。
1 功能性外观在专利保护中现存问题当产品外观的“功能向度”（设计中对功能方面的考虑因素）极高时，就可能出现产品的某一或者全部的外观特征是由功能唯一限定的情况，即外观特征是完全由功能因素决定，而并非出于美感考虑的“纯功能性”外观设计。
然而，在确定某一项具体的外观设计专利的保护范围时，往往会区分哪些是能够对该产品的美感作出贡献的部分，哪些是完全由产品的功能性决定的部分。
由功能唯一限定的纯功能性外观设计即使在审查阶段获得了授权，其权利也是不稳定的，在后续的无效、侵权诉讼中，也往往被排除在外观设计专利保护范围之外。
例如图1所示的2006年专利复审委审理的一件“管道”的外观设计无效案件，在判断对比设计“直管”与本专利要求保护的外观设计“管道”是否相近时，需要考虑的两者最明显的一个区别点在于：本专利的管道两端的圆盘形法兰四周具有数个均匀分布的小圆孔，而对比设计没有。
最终，合议组认为，本专利和对比设计都公开了中间具有直管、两端具有圆盘形法兰的管道，本专利位于圆盘状法兰四周的均匀分布的小圆孔，是连接管道时供螺丝穿过用的，是由管道的连接功能唯一限定的特定形状，对于产品的整体视觉效果不具有显著影响。
因此，本专利与在先公开的对比设计相近似，本专利被宣告无效。
从上述案例就可以看出，在进行相近似判断时，不考虑完全由功能而产生的外观特征的区别部分。
图1 “管道”无效案件示例图同样的，在外观设计专利侵权判定过程中，也应当首先将纯功能性特征从外观设计专利权的保护范围中剔除，然后才作是否侵权的判断。
实用新型保护的客体和范围(专利知识讲座45)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春45、实用新型保护的客体和范围如上所述，发明专利保护的客体是技术方案，那么实用新型保护的客体是什么呢？回答同样是技术方案。
专利法第二条给出了实用新型的定义：“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。
虽然实用新型和发明专利的客体均是技术方案，但用该定义与发明专利的定义进行比较，会发现有两个主要的不同，一是实用新型的定义中没有方法，二是实用新型的定义中对产品进行了限定，即“形状、构造或者其结合”，而发明则没有这样的限定。
当然，如果仅仅从实用新型的定义来看，我们仍不能准确的把握实用新型的保护范围，我们还必须借助专利审查指南对该定义作进一步限定，才可以准确的把握实用新型的保护范围。
结合审查指南对该定义的进一步限定，可以认为实用新型的保护范围应当具有如下特征：1、实用新型只保护产品，而不保护方法，也不保护用途。
就实用新型的保护范围来看，人们一直在探讨是否可以将方法包括在实用新型的保护范围内。
比如日本在2004年修改实用新型法时就进行了大讨论，当时日本的实用新型年申请量已经跌到7000多件。
有人为了提高实用新型的申请量，提出将方法、材料、计算机软件也包括在实用新型的保护范围内。
但最后讨论的结果还是没有改变保护范围。
原因在于实用新型未经过实质审查，应当让公众从外部信息中能判断出其保护的内容。
而如果保护方法、材料或计算机软件，虽然会增加实用新型的申请量，但公众无法从该实用新型的专利文件中判断出其真正的保护内容（注1）。
方法是带有时间或过程要素的发明，而这些要素并不是从外部就能把握的，材料或计算机软件所要保护的要素亦是从外部无法把握的。
因此，实用新型的保护范围不能扩展到方法、材料或软件等发明。
日本是从1993年开始取消了对实用新型的实质审查制度，我国从实用新型制度一开始就没有采取实质审查制度，将来亦不太可能对实用新型采取实质审查制度。
可以说，我国对实用新型保护范围的思路与日本的考虑是基本相同的。
发明人或设计人的权利(专利知识讲座35)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春35、发明人或设计人的权利1、区分专利权人的权利与发明人的权利谈到发明人的权利，首先要与专利权人的权利相区别。
在专利制度中，发明人与权利人并不一定是“同一”的，即权利人与发明人并不一定是同一个人，或者说经常不是同一人。
但在版权制度中，基于精神权利是不能转让的，作者往往就是版权人。
即使是转让权利，也仅限于转让版权中的财产权，版权中的精神权利是不能转让的。
因此，通常谈到知识产权的权利属性时，基于版权的上述特征，均要将权利人的权利“一分为二”，分为精神权利和财产权利，这无疑是正确的。
但就专利权和商标权来讲，应当认为专利权人或商标权人只具有财产权，而不具有人身权，或者说不具有精神权利。
版权转让时只能转让财产权，而不能转让精神权利。
但专利权和商标权的转让就不存在这样的“限制”，因为专利权和商标权不存在“发表权”、“保护作品完整权”、“修改权”等人身权。
专利制度中提出专利申请的权利是属于专利申请人的，不是属于发明人的，除非发明人本身就是申请人。
但如果发明人是申请人的情况下，该“发表”的权利仍然是申请人的权利。
专利制度中的“修改权”体现在无效程序中对自己保护范围的限制性或澄清性修改，但这种修改并不是人身权。
专利制度中亦不存在版权制度中的“保护作品完整权”，一来专利权的保护范围记载在专利文件中，并且由官方进行公告和记载，不存在他人篡改的问题。
二来专利权的保护期限最多是20年，也不存在权利人“身后”将保护范围扩大或缩小的被篡改的问题（专利申请文件或授权文件如果未经许可大量复制，则属于侵犯版权的问题，专利文件在没有约定的情况下，通常版权属于帮助撰写的专利代理人而非申请人，除非没有请代理人，申请文件是申请人自己撰写的）。
因此，无论专利权人是否为发明人，作为专利权人来讲，其只具有财产权，不具有人身权。
2、专利制度中的发明人具有人身权又具有财产权（1）发明人或设计人的人身权根据专利法第17条的规定，“发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利”。
外观设计对图形用户界面的保护(专利知识讲座49)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春49、外观设计对图形用户界面的保护2014年3月，国家知识产权局发布了修改审查指南的第68号局令，开放了外观设计对图形用户界面的保护。
首先说什么是图形用户界面？从网上摘下一段表述：“图形用户界面，又称图形用户接口(Graphical User Interface，GUI)是指采用图形方式显示的计算机操作环境用户接口。
与早期计算机使用的命令行界面相比，图形界面对于用户来说更为简便易用。
GUI的广泛应用是当今计算机发展的重大成就之一，它极大地方便了非专业用户的使用，人们从此不再需要死记硬背大量的命令，取而代之的是可通过窗口、菜单、按键等方式来方便地进行操作”。
（注1）。
接触计算机早一些的人均知道，开始向计算机输入指令是在DOS环境下。
要输入相应的字母才可以操作计算机，比如格式化软盘、进入应用程序等，很不方便，需要操作者有一定的专业技巧。
后来出现了Windows操作系统、屏幕上是图形按钮，背景也很漂亮，实现了用按钮等图形来操作计算机的新时代。
大大方便了人们对计算机的操作，就是一点都不懂计算机的人，很快也能学会操作。
当然，审查指南所述的图形用户界面不限于计算机一种产品，还包括手机、游戏机、电视机、照相机等所有可以显示电子画面的产品。
审查指南规定“就包括图形用户界面的产品外观设计而言，应当提交整体产品外观设计视图。
图形用户界面为动态图案的，申请人应当至少提交一个状态的上述整体产品外观设计视图，对其余状态可仅提交关键帧的视图，所提交的视图应当能唯一确定动态图案中动画的变化趋势”。
而在此之前，审查指南第1部分第3章第7.4节规定：“产品通电后显示的图案。
例如，电子表表盘显示的图案、手机显示屏上显示的图案、软件界面等”不予保护。
即修改前的审查指南不保护图形用户界面，但修改前的审查指南也没有使用“图形用户界面”这一概念。
而是使用了“产品通电后显示的图案”，即“产品通电后显示的图案”不予外观设计保护。
外观设计专利的特点(专利知识讲座50)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春50、外观设计专利的特点概括起来，外观设计专利有如下特点：1、外观设计相对版权保护具有“新颖性”。
版权保护的是独创性，那怕与别人的作品一样，只要是自己创作的，不是抄袭别人的，就受到法律保护。
比如张三在北海公园照了一张白塔的照片，李四同时在同一位置上也照了一张白塔的照片。
两张白塔照片看起来没有什么不一样。
但是，张三的照片体现了张三对白塔的理解和表现，李四的照片体现了李四对白塔的理解和表现，两张照片各自体现各自的人格。
尽管看起来一样，但各自享有自己的版权。
但是，如果张三先以自己的“白塔”作为花瓶的图案申请花瓶外观设计，而李四后以自己的“白塔”申请同样形状花瓶的外观设计，尽管李四对自己的白塔照片享有版权，但最后只能张三获得外观设计专利，李四不能获得外观设计设计专利，或者获得也要被无效掉。
原因就在于外观设计要求有“新颖性”，即申请专利的外观设计应当与在先的外观设计不相同或者不相近似，而不仅仅是具有独创性。
2、外观设计具有一定的“创造性”。
第三次修改专利法对外观设计制度修改的内容相对比较多，但是，仍没有正式引入创造性的标准。
但是在专利法第23条中增加了这样的内容：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。
对该表述，学术上大都认为可以理解为外观设计应当具有“创造性”。
对外观设计是否应当具有创造性这一标准，在我国已经争论了许多年。
在第三次修改专利法之前，外观设计的标准仅在于“与现有设计不相同和不相近似”，该标准大都认为属于新颖性标准。
但经过多年的实践，均认为该标准过低。
如根据2006年版专利审查指南的规定，外观设计是否相近似的标准之一是“产品类别不相同也不相近似”，指南还特别举例了“汽车与玩具汽车”不属于相近似。
但实际生活中恰恰发生过甲汽车公司申请一件汽车外观设计，而乙玩具公司将甲公司申请的汽车外观设计抄袭过来后，再申请玩具汽车外观设计，结果两件申请均获得了外观设计专利权。
外观设计的概念和保护的客体(专利知识讲座48)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春48、外观设计的概念和保护的客体第三次修订的专利法第二条对外观设计的概念作了定义：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
该定义似乎没有发明和实用新型的定义那样容易把握，因为发明和实用新型的定义最后一个词均是“技术方案”，而外观设计的定义是“新设计”。
多年来，对外观设计保护的客体人们亦少有概括，通常的说法是外观设计仅保护具体的产品的外观，而不保护技术方案。
说外观设计不保护技术方案是完全正确的，但说外观设计仅保护具体产品的外观设计，似乎不很确切。
那么如何概括外观设计保护的客体呢？笔者认为，将外观设计的保护客体概括为：“具有创意的产品的外观设计方案”比较妥当。
或者简称“设计方案”，发明和实用新型保护的客体为“技术方案”，外观设计保护的客体为“设计方案”，不仅可以与发明、实用新型保护客体的表述相对应，同时亦同样揭示了外观设计的本质特征。
首先发明、实用新型与外观设计在保护客体的特征上，亦具有共性，即客体均为“方案”，凡属“方案”均应当具有相当的概括性。
区别在于发明、实用新型为“技术”方案，外观设计为产品外观的具有美感的“设计”方案。
说发明与实用新型保护的客体具有抽象性、上位性人们好理解。
但说外观设计也具有一定的概括性则可能不好理解，对外观设计的概括性，至少可以从三个方面来理解。
一是根据专利法的规定，外观设计的保护范围，包括相同的外观设计，也包括相似的外观设计。
也就是说，外观设计保护范围不限于外观设计公报中照片或图片中产品外观设计的范围，而是要超过该范围，将所有相似的外观设计均要包括在内。
从此角度讲，外观设计的保护范围应当有一定的概括性。
二是不同比例的外观设计也属于保护范围。
如图片或照片上汽车的外观设计，如果侵权厂家制造的汽车比公报照片上的汽车小一圈，或比例上稍有变化，是不是就不构成侵权了？显然，仍是构成侵权。
因此，从“比例”的角度看，外观设计亦有一定的概括性；三是不同颜色的外观设计。
外观设计不保护的客体(专利知识讲座51)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春51、外观设计不保护的客体外观设计不保护的客体是指不符合专利法第2条规定的外观设计定义的情况：1、取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物例如：包括特定的山水在内的“山水别墅”取决于特定地理条件的建筑物不予保护的原因，在于该种建筑物不具有工业再现性，如图中的“山水别墅“。
但对普通的没有取决于特定地理条件的建筑物，是否保护的问题，在我国亦经历了两个阶段。
一是从1985年专利制度建立，到2001年版审查指南发布以前，在专利局的实践中对所有固定建筑物均不提供外观设计保护。
但2001年专利审查指南中明确规定“取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物”不给予保护以后，则对普通可以重复再现的固定建筑物开放了外观设计保护。
当然，不属于固定建筑物的活动房屋、建筑构件等，一直是外观设计的保护客体。
当然，在有些国家如日本，对固定建筑物一直是不提供外观设计保护的（注）。
即对普通的固定建筑物的外观设计保护问题，在我国有一个从不保护到保护的过程，且该问题在各国亦不尽统一。
2、包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品。
例如：沙画等如图中的沙画，是基于两片玻璃中间装有细沙，当将玻璃晃动或倒置后，细沙改变了形状，再将玻璃竖放时，细沙从上面缓慢流下，形成自然“动”的画面，这就是沙画。
但由于沙画每次流下所形成的图案是不相同的，因此，该产品的形状不具有确定性，不属于外观设计的保护范围。
3、产品的不能分割、不能单独出售或者使用的局部或部分设计。
例如：陶罐和其瓣我国外观设计保护的对象是产品的外观设计，虽然所述的产品包括“终端产品”如一辆摩托车。
也包括初级产品，如摩托车的车把。
产品的零部件也属于产品，是外观设计保护的客体。
但如果不构成产品的零部件，而是产品不可分割的局部，则不构成我国外观设计所述的产品。
不能获得外观设计的保护。
如图陶罐中的“瓣”，是烧制到陶罐上的，并不是独立的一个“零件”，是陶罐不可分割的一部分，因此，该陶罐上的“瓣”，不能作为我国外观设计保护的客体。
外观设计专利保护范围的判断(专利知识讲座198)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春198、外观设计专利保护范围的判断外观设计专利保护范围的判断，规定在专利法第59条第2款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。
外观设计保护的客体和发明、实用新型保护的客体是完全不同的。
发明和实用新型保护的客体，是抽象的技术方案。
而外观设计保护的客体，是产品具有美感的外观设计方案。
技术方案和产品的外观设计方案有质的不同，尽管我国及有的国家将外观设计称为“专利权”，但外观设计专利权应当说在本质上更为接近于版权，或者说是一种工业版权。
因此，外观设计的保护范围的判断，有自身的特点，在表述上也与发明与实用新型不同，不能将发明与实用新型保护的规则，套用在外观设计上。
笔者认为，对外观设计保护范围的判断，应当把握如下几点：1、保护范围限于相同种类或相似种类的产品专利法59条所述的“产品的外观设计”，在判断侵权时，其中的“产品”是否有限制？比如，获得外观设计专利权的产品是汽车，而某玩具厂家抄袭该汽车的外观设计，制造玩具汽车的行为是否侵权？如果对59条的“产品”不作限制，则该行为构成外观设计侵权。
如果进行限制，如根据最高法院在2009年发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，其中第8条规定对“产品”进行了限制，即限于“与外观设计专利产品相同或者相近种类产品”，最高法院的司法解释显然是正确的。
理由是，外观设计专利侵权的判断不能等同于外观设计专利的授权标准。
根据修改后的外观设计的授权条件，不仅包括新颖性，而且还包括创造性。
上述例子，如果该玩具厂家用抄袭来的设计申请玩具外观设计专利权，根据修改后的专利法，将被驳回或者无效。
但在判断侵权时，不能将授权新增的“转用且有启示”，或者“组合且有启示”的标准引入侵权判断，否则将造成侵权判断上的混乱和不合理。
但是，如何理解最高法院所述的相同种类和相似种类呢？是否等同于国际外观设计分类表中的相同或相似类别呢？答案是不能等同，最高法院在第9条中是这样解释的：“应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。
局部外观设计(专利知识讲座53)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春53、局部外观设计我国目前并不保护产品的局部外观设计，但是，第四次修改专利法草案中，开放了局部外观设计的保护。
因此，了解局部外观设计可以帮助我们更好的理解我国外观设计制度，和今后可能的保护范围。
根据我国专利审查指南目前的规定，产品不可分割的局部，不能获得外观设计的保护。
但在有些国家，如美国或者日本，已经开放了局部外观设计的保护。
即产品不可分割的局部，也可以获得外观设计的保护。
日本是在1998年引入局部外观设计制度的，局部外观设计的申请量一直呈上升趋势，2011年，在全部外观设计申请量中，局部外观设计已经占31.3％（注1）。
下面两个图是日本一家专利代理机构在其网站上对局部外观设计保护的举例（注2）该代理机构介绍说，在日本保护两种类型的局部外观设计，一种是如图A，中间的实线部分为要求保护的局部外观设计，即要求保护的部分在产品的里面。
在日本，大部分局部外观设计申请属于此种类型。
但亦有少量的属于B 的类型。
即要求保护的部分亦是实线部分，但该部分是产品轮廓。
这两种类型中的实线部分可以比喻或相当于权利要求中的特征部分，即作出贡献的部分，而虚线部分相当于权利要求的前序部分，即和现有设计共有的特征。
出现对局部外观设计的保护原因在于某些产品的外观设计密度较大，作为产品整体已经很少再有设计余地（日本和美国对外观设计均进行实质审查），因此，为了鼓励创新设计，开放了局部外观设计制度。
虽然我国目前不保护局部外观设计，但是，我国已经收到不少来自美国或日本的以局部外观设计为优先权基础的外观设计申请。
该部分向我国提出的外观设计申请，当然并不是局部外观设计，而是产品的外观设计，但是以局部外观设计为优先权的基础。
即以带有虚线和实线的外观设计作为向中国提出的外观设计的优先权基础。
我国是否承认其优先权，该问题根据审查指南的规定，在初审中并不进行这样的判断。
三种专利在初审中对“实体优先权”的审查仅限于前后申请的主题是否明显不相干。
2017年专利法考试试题解析（韩晓春）
2017年专利法律知识考试试题解析（答案为标准答案，解析为个人表述仅供参考）韩晓春答题须知：1、本试卷共有100题，每题1.5分，总分150分。
2、本试卷要求应试者在机考试卷上选择答案。
3、本试卷所有试题的正确答案均以现行的法律、法规、规章、相关司法解释和国际条约为准。
一、单项选择题（每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。
本部分含1-30题，每题1.5分，共45分。
）1.A2.C3.C4.C5. C6.C7.D8.B9. D 10.B 11.B 12.D 13.C 14.A 15.D 16.D 17.B18.C 19.D 20.B 21.B 22.D 23.D 24.A 25.C 26.B 27.C 28.D 29.B 30.D二、多项选择题（每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。
本部分含31-100题，每题1.5分，共105分。
）31.ABCD 32.ABD 33.ABCD 34.ABCD 35.BC 36.BD 37.AB 38.ABCD 39.CD 40.BD 41.AC 42.ABD 43.ABC 44.ACD 45.ACD 46.BD 47.ABD 48.BC 49.ABCD 50.ABCD 51.BCD 52.ACD 53.ABD 54.AB 55.CD 56.ABC 57.ACD 58.AD 59.BCD 60.ABCD 61.BC 62.AB 63.BCD 64.ABCD 65.ABD 66.ABCD 67.ABCD 68.ACD 69.AB 70.ACD 71.CD 72.BC 73.ABD 74.AC 75.AD 76.AB 77.BCD 78.CD 79.BCD 80.BD 81.BD 82.AC 83.ABC 84.BC 85.ABD 86.BCD 87.ABCD 88.ABD 89.ABC 90.ABCD 91.ABD 92.ABCD 93.CD 94.ABC 95.AD 96.AB 97.ABD 98.ABCD99.ABCD 100.BCD一、单选题1、下列哪个机关依法具有处理侵犯专利权纠纷的职能？A. 省、自治区、直辖市人民政府设立的管理专利工作的部门B. 县人民政府设立的管理专利工作的部门C. 设区的市人民政府D. 国家知识产权局【答案】A解析：专利法第3条规定“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作”，细则第79条规定“专利法和本细则所称管理专利工作的部门，是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门”。
外观设计和实用艺术作品的关系(专利知识讲座54)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春54、外观设计和实用艺术作品的关系实用艺术作品（实用美术作品），是指具有实用性的艺术作品。
如艺术台灯，艺术挂钟。
带有艺术图案的平面产品，如挂毯、地毯等。
由于实用艺术作品具有艺术的一面，艺术性本属于版权法保护的范围。
但其又具有实用性，是可以重复再现的产品，从该角度来看，又可以受到外观设计的保护。
那么，是否只要产品的外观设计中具有版权保护的内容，就算是实用艺术作品呢？也不能这样断言。
因为版权所保护的“作品”也存在水平的问题，我们普通人在纸上随意画个小人，也享有版权，但显然称不上美术作品。
生产一次性纸水杯的厂家，为了将纸水杯装饰一下，找人在杯体上设计或画了一些简单的图案，显然此种水杯也称不上实用艺术作品。
因此，实用艺术作品前提是构成了美术作品，其次是具有实用价值，并且可以工业上重复生产。
如艺术台灯，台灯座基是一个雕像，该雕像本身就是一件美术作品。
但是作者允许厂家作为台灯的座基，该雕像亦可以工业重复生产，显然，这样的台灯要比普通台灯售价要高。
就属于实用艺术作品。
概括来讲，外观设计和实用美术作品的关系主要表现在如下几个方面：1、外观设计与实用艺术作品在保护上有相交叉的情况《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第2条第7款规定，成员国可以国内立法决定，用专门法保护工业品外观设计和实用艺术作品，没有专门法的，这类作品必须作为艺术作品受著作权保护。
而第7条还规定，如果实用艺术作品受著作权法保护，则保护期不能低于25年。
由此看来，实用艺术作品可以有两种选择，即选择外观设计法来保护和选择版权法来保护。
如上述艺术台灯，显然可以选择外观设计法来保护，也可以放弃外观设计保护而选择单纯的版权法保护。
那我们假设一下，如果厂家放弃外观设计保护，而选择了版权保护，在保护上就会产生这样的特点：1、只有他人抄袭了该台灯的形状，才构成侵权，即侵权构成的主观要件是故意。
如果他人并不是故意的，而是独立开发了和该台灯相近似的台灯，就不构成侵权。
专利知识讲座(韩晓春)
专利法知识讲座作者的话本讲座是基于专利代理人考前培训的课件整理而成，共225个知识点。
但增加了许多考试范围以外的内容，理论深度上也要超过课件内容。
因此，本讲座同时也适合知识产权工作者、专家、学者、大学在校学生研读和参考。
基础知识部分，也可作普及读物。
在本讲座中，有不少笔者个人的学术观点，还望引起讨论。
韩晓春2015年6月23日目录1、‚知识产权‛概念的内涵和外延2、知识产权法是‚特别民法‛3、知识产权是‚准物权‛4、专利法的内容主要是行政法规范5、专利权是行政授权产生的民事权利6、专利权‚授予‛和‚登记‛的区别7、专利权是推定有效的财产权8、专利权不仅是专有权，更是排他权9、专利权是狭义的无形财产10、专利权的时间性11、专利权的地域性12、专利权的可复制性13、专利权使用价值让渡的多元性14、专利权保护范围的模糊性15、专利权的可恢复性16、专利权保护范围的公示性17、申请专利的主体18、申请专利主体中的自然人19、港、澳、台同胞提出专利申请的程序要求20、外国自然人提出专利申请的资格和程序要求21、外国法人提出专利申请的资格和程序要求22、无国籍和双重国籍人提出专利申请的资格和程序要求23、专利法中规定的四种共有关系24、权利人可以约定按份共有25、共有人具有优先购买权和退出共有权26、共有人之一可以提出行政复议和行政诉讼27、共有人之一可以提出专利侵权诉讼28、专利的共有与有形财产共有的异同29、职务和非职务发明30、职务发明中约定的报酬标准31、职务发明中单位制定的报酬标准32、职务发明中的‚一奖两酬‛33、职务发明纠纷的处理34、专利法意义上的发明人或设计人35、发明人或设计人的权利36、合作和委托完成发明创造的归属37、专利代理的概念和代理人资格38、专利代理权和律师代理权产生的异同39、专利代理人的业务范围40、专利代理是公法上的代理41、发明专利的客体42、产品发明特点和种类43、方法发明特点和种类44、用途发明是一种特殊的方法发明45、实用新型保护的客体和范围46、实用新型与外观设计在保护上的交叉47、实用新型专利权带有‚自负其责‛的性质48、外观设计概念和保护的客体49、外观设计对图形用户界面的保护50、外观设计的保护特点51、外观设计不保护的客体52、构成外观设计的六种组合53、局部外观设计54、外观设计和实用美术作品的关系55、外观设计和立体商标的关系56、违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明不能被授予专利权57、违反法规依赖遗传资源完成的发明不授予专利权58、科学发现不能被授予专利权59、智力活动的规则和方法不能授予专利权60、疾病的诊断和治疗方法不能授予专利权61、动物和植物新品种不能授予专利权64、不符合发明定义的不能授予专利权62、什么是先发明原则63、什么是先申请原则64、禁止重复授权原则65、先申请原则与禁止重复授予原则的关系66、先申请、禁止重复授权和抵触申请的关系67、申请阶段申请人相同时的禁止重复授权68、申请阶段申请人不同时的禁止重复授权69、授权后阶段权利人相同时的禁止重复授权70、授权后阶段权利人不同时的禁止重复授权71、国际申请进入中国的禁止重复授权72、避免重复授权的‚衔接性‛放弃73、优先权的含义和类型74、要求外国优先权时在先申请的条件75、要求外国优先权时办理的手续76、要求优先权的基本逻辑要求77、部分优先权和多项优先权78、优先权也是一种财产权79、作为优先权基础的正规申请和第一次申请80、程序和实体意义上的优先权及其法律效力81、优先权类型的转换82、本国优先权的特点和条件83、本国优先权出现的几种特例84、要求本国优先权的好处85、初审中对优先权是否成立的审查86、实审中对优先权是否成立的审查87、无效程序中对优先权是否成立的审查88、优先权核实时PE类文件构成的两种情况89、对新颖性概念的理解90、现有技术概念的含义91、抵触申请的含义和构成特点92、本人申请构成抵触申请的理由93、抵触申请与丰富现有技术94、国际申请构成本国申请的抵触申请95、在先申请构成国际申请的抵触申请96、审查员对抵触申请的检索97、判断新颖性的三种标准98、出版、使用和其他方式的公开99、判断新颖性应遵循的规则100、涉及数值范围的新颖性判断101、不丧失新颖性的宽限期102、不丧失新颖性宽限期的法律效力103、创造性是高度上位和抽象性标准104、几种不同类型发明专利创造性的判断105、判断发明创造性时考虑的其他因素106、对实用新型创造性的判断107、判断创造性应遵循的规则108、判断创造性的步骤109、创造性与权利要求的四种逻辑关系110、实用性判断的特点111、不具有实用性的几种情况112、外观设计专利性标准的变化113、外观设计的‚新颖性‛标准114、外观设计的‚创造性‛标准115、外观设计‚抵触申请‛的构成116、外观设计重复授权的构成117、‚相似‛外观设计的合案申请制度118、外观设计不得与在先权利相冲突119、说明书和权利要求书的关系120、说明书的主要内容及其逻辑关系121、权利要求撰写范围与实际保护范围的关系122、权利要求的内容及特点123、独立权利要求和从属权利要求的作用124、权利要求和专利性、专利侵权的四种逻辑关系125、独立和从属权利要求的撰写要求126、申请专利的途径和审查文本127、专利申请日的意义128、保密专利申请及其意义129、对外申请的保密审查130、专利申请的单一性131、发明和实用新型专利的合案申请132、发明专利合案申请的六种形式133、外观设计专利的合案申请134、发明和实用新型专利申请的分案和原因135、外观设计专利申请的分案和原因136、分案时是否需要修改原申请的两种情况137、分案享有原申请日及不得超出原始公开的范围138、专利申请分案的时间139、专利申请分案的手续140、几种不同的专利审查制度141、发明专利申请的初步审查的主要内容142、发明专利申请的实质审查的主要内容143、专利申请文件的修改144、专利申请授权的条件、手续和专利权期限145、专利申请权、专利权的中止和财产保全146、权利和期限的恢复147、专利行政复议制度的建立148、专利复议机构和原处分部门149、专利行政复议程序150、专利行政复议的受案范围151、专利行政复议和复审、无效程序的异同152、中日两国专利行政复议制度的比较153、国家知识产权局的抽象行政行为和具体行政行为154、国家知识产权局具体行政行为的构成155、国家知识产权局具体行政行为的法律效力156、专利审查中具体行政行为157、专利复审的性质、主体和客体158、专利复审的前臵审查159、专利复审的代理、合议和审查流程160、专利复审期间对文件的修改161、专利复审决定的类型、法律效力和司法审查162、专利复审和无效程序相当于一个司法审级163、专利无效的性质、主体和客体164、专利权人对自己专利权提出无效请求的限制165、专利无效程序的证据规则166、专利无效程序中对文件的修改167、专利无效的类型和法律效力168、专利无效决定的司法审查169、专利法意义上的实施170、专利权所覆盖的产品171、权利转让的三个阶段和法律效力172、专利实施许可合同登记的法律效力173、专利局登记行为的公信力174、发明和实用新型保护范围的确定175、说明书和附图对权利要求的解释176、专利权人的禁止请求权177、专利权人的赔偿请求权178、专利侵权判断的步骤179、专利侵权判断中的等同原则180、专利侵权判断中的禁止反悔原则181、构成专利侵权但不承担赔偿责任情况182、专利侵权赔偿责任构成183、专利侵权的赔偿范围184、专利侵权诉讼的举证责任185、专利侵权诉讼的司法管辖186、专利侵权诉讼的原告人187、专利侵权诉讼前的临时禁令和证据保全188、专利诉讼的类型189、地方局对专利纠纷的处理和调解190、权利用尽和平行进口191、先用权的抗辩192、在临时过境交通工具上使用不视为侵权193、专为科学研究和实验使用有关专利194、为审批实施药品和医疗器械专利不视为侵权195、专利侵权赔偿的诉讼时效196、发明专利的临时保护197、假冒他人专利和冒充专利198、外观设计专利保护范围的判断199、专利权评价报告200、强制许可的性质和种类201、强制实施许可的程序202、专利技术的出资203、专利权的质押204、专利技术的标准化和‚专利池‛205、专利权的夫妻共有和继承206、我国三次修改专利法的主要内容207、专利局的审查部门208、发明专利申请审查的流程209、实用新型和外观设计专利审查流程210、专利申请日的确定211、专利法、细则和指南中规定的期限212、专利期限的计算213、专利费用种类和缴纳的期限214、专利费用的减缓215、通知书和决定书的种类216、专利申请号和专利文献编号、种类代码217、香港的专利制度218、台湾的专利制度219、巴黎公约220、建立世界知识产权组织公约221、专利合作条约222、与贸易有关的知识产权协议223、布达佩斯条约224、斯特拉斯堡协定225、洛迦诺协定1、‚知识产权‛概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵。
构成外观设计的六种组合(专利知识讲座52)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春52、构成外观设计的六种组合产品的外观设计是由三种要素构成的，即形状、图案和色彩。
这三种要素单独或相互之间的组合，就构成了我国的外观设计的六种组合形式：1、产品的形状设计什么是形状呢？形状，就是指产品外部的点、线、面的变化或组合而呈现的外表轮廓。
比如一只手表，其中的表刻度就是点来表现，表指针是用线来表现，而表盘则是用面来表现，而表壳也是用线来表现的。
因此，如果意图保护一种手表的外观设计，且没有色彩和图案的要求，则该种手表可以用单纯的形状设计来保护。
即单纯的形状设计是指没有图案且未要求限定色彩的产品的形状设计。
这种形状设计可以是二维的（平面设计），也可以是三维设计（立体设计）。
２、产品的图案设计什么是图案呢？就是指用线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。
图案的形成可以是绘制的，如人手工的绘画，也可以是其他手段，如照片构成的图案。
总之，图案表现为产品当中“面”的设计部分。
而且，这种“面”的设计应当是固定、可视的。
而如果外观设计只要求保护某产品的单纯图案的设计，那么这种产品一定是平面产品，这是逻辑上的必然。
如一支花瓶就不可能只保护单纯的图案，因为花瓶必然具有形状。
在保护图案的同时，不可能舍弃形状的保护。
那么，什么样的产品可以单纯保护图案呢，答案是只有二维的平面产品，而且是不需要保护色彩的二维产品。
如壁纸、地砖等，壁纸上可以有各种各样的图案，但壁纸通常并不要求保护色彩。
因此，这类产品就属于单纯保护图案的产品。
但是，二维的产品不等于均不具有形状要素，而是要具体分析，有的没有形状要素，如平面布料。
有的具有形状要素，如头巾，可能是三角形的，也可能是方形的。
以上谈到外观设计的三种基本要素其中形状和图案设计可以单纯进行保护，那么第三种要素，即色彩是否可以进行单纯的保护呢？答案是否定的。
所谓单纯的保护色彩，意味着排除形状的保护。
意味着如果色彩构成图案，就不是单纯保护色彩了。
专利法意义上的实施(专利知识讲座169)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春169、专利法意义上的实施专利法第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。
“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。
如何理解本条所述的“实施”呢？构成“实施”这一概念，笔者认为应当包括主观和客观上两方面的要件或者表现。
主观上的要件是“以生经营为目的”，客观上的表现就是“制造、使用”等行为。
如何理解“以生产经营为目的”呢？对该问题学术上有许多观点，“以生产经营为目的”虽然是一个主观上的要件，但该“主观”不限于自然人，还包括法人或单位。
“以生产经营为目的”是一个较抽象的概念，笔者认为应当从立法本意上对该表述进行解释，而不应当仅从文字上进行解释。
众所周知，专利制度的目的是为专利权人提供一定时间内对专利技术进行实施的独占权或垄断权。
而以生产经营为目的实施往往会破坏专利权人该独占权，因此，对“以生产经营为目的”的解释，应当以是否损害专利权人的利益为界限，即损害专利权人利益的实施行为是不能允许的。
出于该立法目的，笔者认为，可以将“以生产经营为目的”大体上解读为是否产生直接影响专利权人独占权的经济利益为妥，而不能狭义的理解为以“营利为目的”。
理由是，以“营利为目的”仅仅是生产经营的一种形式，如公司是以营利为目的，当然公司的活动是以生产经营为目的活动。
但有些非营利法人也可以从事非营利为目的经营活动，如校办工厂生产教学、办公用品专为学校自己使用。
我们假如某学校看中一件获得专利权的教学用黑板，想购买一批这样的黑板安装在各教室。
但考虑到从市面上购买专利黑板太贵，为了省钱，让校办工厂自行生产该专利黑板，虽然学校生产该专利黑板不是为了出售营利，但学校的行为仍应当属于以“生产经营为目的”。
2019年专利法考试试题解析（韩晓春）
2019年专利法考试试题解析（韩晓春）2019年专利法律知识考试试题解析（答案为标准答案，解析为个人表述，仅供参考）韩晓春一、单项选择题（每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。
本部分含1-30题，每题1.5分，共45分。
）1.D2.B3.C4.B5.D6.C7.C8.C9.B 10.D 11.C 12.B 13.D 14.C 15.B 16.A 17.B 18.C 19.A 20.D 21.C 22.B 23.C 24.D 25.C 26.D 27.B 28.A 29.C 30.D1．甲公司委托乙公司研发某产品，乙公司指定员工李某承担此项研发任务。
后来，为了加快研发进度，甲公司又派员工周某参与研发。
李某和周某共同在研发过程中完成了一项发明创造。
在没有任何约定的情形下，该发明创造申请专利的权利属于下列哪个公司或个人？A．李某和周某B．甲公司C．乙公司D．甲公司和乙公司【答案】D解析：专利法第8条规定，“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人”。
本题甲公司和乙公司是委托法律关系，没有就发明约定归属。
而李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目，且均作出创造性贡献。
因此，申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。
A．李某和周某由于均是受单位指派，该发明不属于非职务发明。
A项错误。
B．基于乙公司的李某也作出了创造性贡献，故归甲公司独有是错误的。
B项错误。
C．基于甲公司的周某也作出了创造性贡献，故归乙公司独有是错误的。
C项错误。
D．基于李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目，且均作出创造性贡献。
因此，申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。
D 项正确。
2. 根据《专利代理条例》，下列哪个人或机构可以接受委托人的委托，以委托人的名义在代理权限范围内，办理专利申请或者其他专利事务？A．某产权交易所B．某获得专利代理机构执业许可证的律师事务所C．刚刚取得专利代理师资格的甲D．具有专利代理师资格且执业多年的乙【答案】B解析：专利代理条例第2条规定：“本条例所称专利代理，是指专利代理机构接受委托，以委托人的名义在代理权限范围内办理专利申请、宣告专利权无效等专利事务的行为”。
外观设计的“新颖性”标准(专利知识讲座113)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春113、外观设计的“新颖性”标准第三次修改专利法外观设计专利性标准仍然没有引入新颖性和创造性的概念，但在学术上，人们均将专利法第23条第一款规定的条件理解为新颖性，而将第二款规定的条件理解为创造性。
为了便于理解，本文还是引入了新颖性和创造性这两个概念。
第三次修改专利法规定的外观设计专利性标准（专利法第23条）是：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
”“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
”“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
”“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。
对上述规定的“不属于现有设计”，可以理解为新颖性条件。
2009年生效的专利法没有再使用“不相同与不相近似”的表述，而直接使用了“不属于现有设计”来替代原来的“不相同与不相近似”。
2010年审查指南对“不属于现有设计”的定义是：“既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计”，引入了“实质相同”这一概念。
该定义中“相同的外观设计”与原来规定中的“相同”含义基本上是一样的，要求均是相同种类而不能是相似种类之间外观设计的比较，且要求全部设计要素相同。
但审查指南在用词上还是有变化，原来是说“同一类别”，修改为“相同种类”，原因是使用“相同种类”更为科学。
“同一类别”特指国际外观设计分类表中的同一类别，而“相同种类”不限于同一类别，还包括同一类别以外的个别用途相同的产品外观设计（不包括多用途产品）。
实际操作中，原来也是按相同种类操作的，即该用词的修改仍属于表述上的变动，不属于实质标准上的变化。
本次修改引入了“实质相同”而取消了“相近似”这一表述，“实质相同”是否等于“相近似”？回答是否定的。
专利权所覆盖的产品(专利知识讲座170)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春170、专利权所覆盖的产品专利权所覆盖的产品，是指专利权人的禁止请求权所涉及到的产品或设备。
其范围包括专利产品、方法专利延及的产品、和诉前“禁令”所涉及到的设备等。
使用“专利权所覆盖的产品”这一表述和概括，可以更好的理解专利权的保护范围。
具体范围如下：1、专利产品。
这是理所当然的，如果有人未经专利权人的许可而生产专利产品，则构成专利侵权。
2、专利方法直接获得的产品。
未经许可使用专利方法当然构成侵权，但根据专利法第11条的规定，“使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”也构成侵权。
尽管用专利方法直接获得的产品可能是新产品，也可能不是新产品，但只要是方法专利直接生产的产品，就受到专利法的保护。
3、专用于制造专利产品的设备。
专利法第11条并未提到制造专利产品专用的设备，但专利法第66条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施”。
根据该条规定，如果某企业意图生产侵权专利产品，并且引入专用于生产该侵权产品的设备以后，在准备进行生产侵权产品或者已经开始生产后，专利权人或利害关系人可以在诉前向法院提出申请，要求法院发布“禁令”，责令侵权人停止侵权。
该条款的规定，对专利侵权责任的构成有了新的含义。
通常人们对专利侵权的构成仅仅理解为侵权产品落入权利要求的保护范围。
而当侵权产品尚未生产出来，或者正处于生产阶段时，尚未产生侵权产品落入权利要求范围的情况。
按侠义的侵权定义，似乎并不构成侵权。
但按专利法第66条的规定，虽然侵权产品尚未生产出来，但此时专利权人的禁止请求权应当已经产生。
或者说侵权人正在进行的生产行为亦构成专利侵权。
因此，如果有人意图引入专用于制造侵权产品的设备，并且准备用该设备制造侵权产品，该设备亦属于专利权所覆盖的范围，即专利权人可以要求引入人停止使用该设备进行生产。
外观设计不得与在先权利相冲突(专利知识讲座118)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春118、外观设计不得与在先权利相冲突关于外观设计不得与在先权利相冲突的内容，并不是1985年生效的专利法一开始就规定的内容，而是2001年修改的专利法增加的内容。
而2009年生效的专利法对该内容只在表述上稍有变化，在实质内容上没有变化，只是2010年生效的专利法实施细则，对2009年专利法的规定作出了新的解释。
因此，了解外观设计不得与在先权利相冲突的内容，有必要从该问题的历史说起。
一、该问题的第一个阶段在1985年生效的第一部专利法中，并没有这样的规定，但在制订第一部专利法时，该问题并非没有考虑到。
当时均认同一种观点来处理与在先权利的问题，即要遵循“后不犯先”原则。
即在后产生的知识产权不得侵犯在先取得的知识产权的原则，该原则其实不仅适用于外观设计，而且适用于一切知识产权。
可以说，就是在现在，在法律没有明文规定的情况下，该原则仍是处理先后知识产权“冲突”的一项规则。
在1985年后的实践当中，也时有发生在后外观设计侵犯在先商标权、版权等情况。
但法院处理时均没有遇到什么困难，比如在后外观设计未经在先版权人同意，擅自将他人享有版权的作品放入产品的外观设计中，在先版权人起诉到法院后，法院首先要进行调解。
如果在后外观设计专利权人愿意向在先版权人支付适当的使用费，双方可以达成协议，在后外观设计专利仍可以有效使用。
如果双方达不成协议，法院可以判决在后外观设计侵犯了在先版权，责令在后外观设计停止使用，必要时还要赔偿在先版权人。
尽管依1985年和1993年专利法的规定，此种情况不能宣告在后外观设计专利权无效，但实际生活中并未造成什么困难。
因为在先胜诉一方已经达到了目的，获得了赔偿并且在后外观设计权利人停止了侵权生产。
在先版权人没有这样的需求或动机，即一定要再花钱宣告在后外观设计专利权无效。
该种处理是建立在这样一种逻辑之上的，即尽管在后是“有效”的知识产权（专利权是推定有效的财产权，尤其是未经实审的实用新型和外观设计），但是，如果侵犯了在先知识产权，也构成侵权且法院可以判决停止侵权，必要时也要进行赔偿。
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专利知识系列讲座
韩晓春
55、外观设计和立体商标的关系
外观设计与商标的关系没有与版权的关系来的密切，但在现实生活中、在逻辑上两者关系仍然存在，主要表现为和立体商标的关系，因为外观设计大多为立体的产品。
1、具有功能效果的产品外观不能作为立体商标，但可以作为外观设计保护。
商标有一个特点，就是非功能性。
而商标的非功能性问题在立体商标上反映的比较突出，如将电风扇的页片注册成商标就不允许。
因为你要注册了商标，别人生产电风扇的页片就侵犯了你的商标权。
而专利和版权保护期限总是有限的，尤其是专利，最长是20年，垄断最长也不会超过20年。
商标虽然10年一续展，说起来也有期限。
但如果总是续展，可以无限期的保护。
如果允许注册风扇型商标，该商标垄断风扇的功能就不是10年或20年的问题，可能是永远。
所以，非功能性是商标的一个特征。
即在注册商标时，商标局要审查该商标是否具有功能上的效果。
如果有，就要驳回该具有功能性效果的商标。
但外观设计并不排除功能性，一个流线性的小汽车，既可以从减少空气阻力即功能性的角度申请发明专利，也可以从美感的角度申请外观设计。
但获得外观设计保护的流线性小汽车，其保护范围并不限于美感，客观上仍保护产品的功能性。
即申请人主观上追求的或许是美感，但客观保护范围包括整个小汽车的形状，即包括功能性的要素。
且外观设计申请人在主观上也可以既要求保护美感，也意在保护功能。
之所以外观设计不排斥功能性，是因为外观设计保护的对象大多为工业产品，大多工业产品的形状具有功能性的要求。
且外观设计的保护时间仅是从申请日起10年，不能延长，即使对功能性进行了垄断，时间也不长。
故外观设计不排斥功能性。
因此，基于商标排斥功能性，而外观设计不排斥功能性，故商标和外观设计发生重合或冲突的情况只能限于不具有功能效果的外观设计与商标之间。
2、不具有功能效果的产品外观设计在保护上可能与立体商标存在交叉
如可口可乐的瓶子，可口可乐公司于1960年在美国申请了立体商标。
但众所周知，中间呈流线型凹部的瓶子显然也可以申请外观设计保护。
还有我们中国酒鬼酒的瓶子，本身并没有功能性的效果，该瓶子已经申请了中国立体商标。
当然，该瓶子也可以申请外观设计保护（注1）。
由于立体商标保护的时间要远长于外观设计，如果商家能将其产品的外观设计申请商标注册，不失为一种经营上的战略性选择。
但是，同一产品可否同时获得上述两种权利的保护
呢？这仅仅是一个逻辑性上问题，通常是不太可能的。
因为申请立体商标时，商家的产品通常已经上市，即使同一天申请商标和外观设计，外观设计由于具有新颖性的要求，授权后也可能被无效掉，不能获得保护。
另外，还有外观设计保护期限届满后的他人使用问题，商家不会同时申请两种权利给自己找麻烦。
当然，如果酒鬼酒的瓶子没有申请立体商标，而是申请了外观设计，10年以后该外观设计专利权终止，是否其他酒厂就可以随便生产该种瓶子，并用来装自己品牌的酒？答案亦是否定的。
从专利法的角度讲，该瓶子形状已经进入公有领域。
但从反不正当竞争法的角度讲，如果其他厂家用该形状的瓶子装自己的酒，显然会误导消费者，也是应当被禁止的。
3、已经注册的立体商标不续展进入公有领域后，不能被申请外观设计
商标虽然可以无限期的进行续展，但假如某厂家放弃了续展，即放弃了某一立体商标，该商标是否可以再来申请外观设计呢？答案是否定的。
因为外观设计有新颖性的要求，该产品形状已经被当作立体商标使用，公众已经得知其形状。
商标权终止后再以该形状申请外观设计，是不行的。
但反过来，如果外观设计专利权终止后，以该终止的外观设计申请立体商标，是否可以。
首先需要考虑该终止的外观设计在形状上是否有功能上的效果，如果有，是不行的。
如果没有，则从逻辑上不排除，条件是不造成消费者的混淆，原因是商标不要求有新颖性。
商标制度规定期限的意义在于保护商标标识资源不被穷尽，根据商标法的规定，终止一年以后的商标，别的厂家仍可以“捡起来”接着用。
所以，逻辑上不排除外观设计终止后再来申请立体商标。
注：参见黄晖著《商标法》一书第40页，法律出版社2004年9月出版（查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”）。