袁：审判权本质再审视--观电影《真水无香》所感(《湖北函授大学学报》)

审判权本质再审视——观电影《真水无香》所感

Nature of judicial power to examine -view the film true water without perfume feeling

袁钰萍

Yuan Yuping

（安徽大学，合肥230000）

摘要：能动司法是社会主义司法制度本质属性的必然要求，是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择。本文从合理性、必要性和能动司法自身的优越性论述了能动司法的必然性，能动司法的自觉性、前瞻性、有序性、针对性和规范性，使能动司法更加契合为大局服务、为人民司法的时代要求。同时强调说明了能动司法的必要限度，并对其寄予希望。

关键字：司法谦抑；能动司法

自2009年最高人民法院提出“三个至上”工作指导思想和“为大局服务，为人民司法”工作主题开始，各级人民法院立足于充分发挥审判职能，创新开拓工作思路，适当延伸、扩大审判服务领域，强调加强“能动司法”，受到了各界广泛关注。在主题电影《真水无香》中，宋鱼水法官对于相关案件的处理鲜明的体现了法官在法律规定范围内积极发挥主观能动性，创造性地对案件进行审理裁决，从而达到案结事了人和“胜败皆服”的完美法律与社会效果。但即使拥有这样的审判结果，其审判方式依然受到质疑，究其原因在于法官作为案件中立者的地位与自由裁量权、司法的克制与积极主动间的博弈，司法的谦抑与能动之间的关系。

一、走向能动的司法

“以事实为依据，以法律为准绳”是法官断案的基本依据，彰显了法官作为裁量者所需保有的基本立场和态度。审判权是一项被动消极的具有谦抑性质的权力已然成为共识。自本体论角度而言，法官所拥有的是谦抑的审判权，恪守审判权的谦抑性是司法的底线原则。无论是基于法治原则、分权原则或必要性原则，审判权都不可动摇地须具备谦抑性。程序的启动遵循“不告不理”等基本原则，这构成功能性的谦抑；司法部门对立法机关和行动部门持有必要的克制谦让，此所谓结构上的谦抑。这一性质使得当事人双方处于平等的位置，公平的参与司法裁判过程并被分配相应的正义，被动谦抑的司法似乎由此保证了裁判的公正，尊重当事人并获得双方对于裁判的信服。但现实中不断涌现的信访潮以及对司法机关生效判决的漠视表明情况并不如人意，司法的公信力持续受到挑战，司法的权威性相对较低，在肯定司法腐败乃这一系列问题之根源时，审判权的具体行使方面同样具有待改进之处。

如审判权需被动行使被广为认同一样，无论案件事实的认定，还是具体法律规范的适用，乃至最终裁决都离不开司法者主观能动性的发挥，即在方法论上，审判权应被能动地行使，这是由司法所涉情景的社会性以及裁判者在裁量过程中的主体性特征所决定的。法官应用尽法律赋予的职权，在法律给与的自由裁量空间内，找到解决问题的“黄金分割点”，达至司法的“效果最优”，以促使纠纷的解决和秩序的修复，保护当事人的权利。[1]司法权赖以存在的基础及其最高的价值追求是司法的公正。公正要求任何权力的行使须符合其基本性质和法律要求，司法公正要求保证司法权的中立、被动行使，这就需要严格法律程序的保障。但程序的严格性要求并不意味司法权就是法官机械适用法律，而是结合实际积极主动创造性地发挥能动性。自2009年被明确提出以来，

“能动司法”被认知为我国司法的基本理念与基本方式，进入司法主流话语，成为理论界与实务界共同关注的话题。如同波斯纳把实用主义司法作为理解美国司法进路的一把钥匙一样，[2]能动司法也是正确认识和理解我国司法乃至法治的一个重要视角，因为能动司法关及到司法及法治的一系列基本问题，用沃尔夫的说法即是“可以把对司法机关现代角色的讨论归结为一个赞成或反对‘现代’司法权或者司法能动主义的问题。”[3]在当今中国语境下，能动司法似乎具有不可阻挡之势，仔细观之，其并不是在疾风暴雨中所获的，而是具有渊远的历史，是从缓慢地发展进步中争取而来的，从而必将展现其合理性、必要性与优越性。

二、能动司法的合理性、必要性和优越性

从语境论角度出发，我国能动司法的提出与倡导，主要是基于具体的司法国情，即在社会急剧转型的大背景下，各方关系深刻变化，社会矛盾复杂多样。美国当代政治家塞缪尔就指出，发展中国家普遍发生政治动乱的原因，不是由于他们的贫穷落后，而是由于他们力图实现现代化。高度传统的社会和高度现代化的社会都十分安定，恰恰是那种处于现代化进程中的社会最容易发生动乱。[4]特定的语境需要与其匹配的司法制度，转型中的中国社会由熟人社会过渡至陌生社会，导致原有的古老纠纷解决方式不适应时代需要，人们更多地开始转向求助于中立裁量地位的诉讼模式，导致各级法院案件数量激增；与此同时，农村人口数量较大，熟人社会的影响仍有残余，社会关系的特定性，都需要审判者创造性地行使审判权，改革审判模式，提高效率，充分发挥主观能动性，积极主动解决纠纷，在能动司法的道路上寻求更加符合需求的纠纷解决方式，达到审判的最高境界，即双方当事人的“心悦诚服”，其中的“悦”即为对矛盾或冲突化解后的解脱与释然，其中的“服”即指对法律的服从，亦含对法官的尊重。[5]审判权的灵活行使作为能动司法的应有之意，达到了司法严谨性和法律严肃性的双重要求，考虑了体制宽容度、社会可接受度和可执行度，必将获得审判权行使的最优效果。

德国学者拉伦茨指出：“法官在适用法律时，仅仅将法律视为一个固定不变的数据是不够的；法律不像一根折尺，法官只需用它来测定给定的事实。相反，法官在适用法律时，必须从需要裁量的具体案情以及该案情所提出的特定问题出发，不断地对法律中包含的判断标准进行明确化、精确化和具体化。”这意味着，法官在适用法律时，必须对法律进行解释，如果他发现法律“有缺漏”，那么还必须予以补充。法官适用法律的过程，也就是他发展法律的过程。[6]我国司法深受大陆法系影响，审判者在适用法律过程中并不可创造新规则，其主要任务是解释和适用规则，超越审判权范围内的行为必将得到纠正。中国的能动司法在强调符合实际，回应社会需求，促进实现社会目标时并不涉及司法权无限扩张和制衡其它权力的问题，肯定司法的谦抑性造就了能动司法的合理性。转型时期的法律规定难以稳定，这加大了对能动司法的需求，“法律必须稳定，但不是一成不变”。[7]法律的滞后性导致“以法律为准绳”存在空白规定的挑战，在法无明文规定的的情况下，如若没有能动司法，案件只能搁浅，不利于提高司法效率，同时影响司法公信力，损害司法权威。即使法律已有明文规定，但纷繁复杂的规定中难免重复冲突，如不根据实际情况充分发挥裁判者的主观能动性，很难达到案结事了；再者，已有规定并不能充分考虑社会各方的具体情况，其仅仅能够或仅仅为了保证普遍的正义，而对于个案的正义及各地各案的个别正义无能为力。这样的实例并不少见，贵州少数名族旅游景点曾发生的因游客在少数名族家门口小便而发生的被要求万元“洗寨”的案例，外界一片哗然，直言暗讽敲诈勒索的不在少数，且根据有关的法律规定，少数名族人家的要求亦难得到支持，在我们为司法似乎完胜喝彩时，却遗忘了我国地域宽广，各地各民族均具有自己的风俗人情，且因发达程度的差异，被一地一人认可的习惯往往难以为他地他人接受，“对一个时代来说是清楚的东西到另一时代是不清楚的、可笑的”。[8]司法绝不是在法条与案件之间的简单比照，无论利益平衡还是价值选择都是颇为复杂甚至难以选择的过程，这个过程不仅是科学的，而且是艺术的；不仅是技术的，而且是人文的；不仅是理智的，而且是感性；不仅是合规律的，而且是合目的的。[9]司法在不懈追寻自身法律效果的同时，也应相应地保证其社会效果。为保证普遍正义而牺牲个案正义必将损害公众对于司法的期待，而期待恰恰是推