第13节概述法律继承法律移植

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第13节概述法律继承法律移植
• 新与旧、域内与域外文化的冲突将促成法律 制度的转型，而法律制度的变化必须以国民 法观念、法意识的转变为前提。
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第13节概述法律继承法律移植
• 三、法律演进与法律发展的特点
• 教材205-206
• 法律发展模式上：进化论与建构论 • 法律发展道路上：本土化与国际化 • 法律发展的动力来源上：内源型与外源型
• 探讨：中国的法律演进与法律发展特点
• 混合型？
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第13节概述法律继承法律移植
• 与法律演进的主要区别：法律发展更多关注法律制度在当 下或者现在所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进 步过程。
• “法律演进”与“法律发展”语汇的使用
• 经常可以通用 • 法律演进：在特别强调法律的长时段的既有变化时
• 法律发展：在特别强调法律的现实变化，特别是以重大的 法律观念变化所引导的法律的制度方面的进步时
• 法系（法系的含义；西方国家两大法系的含义与区 别）
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第13节概述法律继承法律移植
• 第四节 法的现代化【详见后】
• 法的现代化（法的现代化的含义；法的现代化的 动力来源；法的现代化的类型）
• 当代中国法治现代化的历史进程与特点
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第13节概述法律继承法律移植
• 第五节 法治理论【详见后】
第1-3节概述法律继承法 律移植
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2020/11/24
第13节概述法律继承法律移植
《法理学（下）》课程性质和任务
• 专业必修课
• 在前置课程《法学导论》[《法理学（上）》]所 形成的法学基本知识、基本理论的基础上，进一 步学习和研究法的一般规律，培植关于法和法治 的基本精神、基本理念，培养和训练法律推理、 法律解释、法律漏洞填补等法律方法，理解法与 其他社会现象的制约与互动关系，力图使同学们 的思维方式、表达能力和法律技能更具专门性、 职业性和系统性，成为能够解决各种复杂疑难法 律实践问题的高层次应用型法律人才。
• [美] 本杰明卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆
• [英] 密尔：《论自由》，商务印书馆
• [美] 罗尔斯：《作为公平的正义--正义新论》，上海三联书店
• [美] 庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆
• [英] 丹宁：《法律的训诫》，法律出版社
• [美] 波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社
−当代中国人口与计划生育法、资源利用污染防 治等方面的立法
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第13节概述法律继承法律移植
补充：法律演进的动因（葛123-126-舒）3
• 政治动因：政治结构、政治制度和政治关系
• 推动力或阻力 • 法的变迁受制于政治制度、政治结构的变迁
• 奴隶制下：父权和对奴隶的支配权作为家庭法的基础 • 封建制下：领主法、庄园法封建等级法构成法的主体 • 近现代民主制下：以分权为内容的宪法 • 专制政体中，设置宰相就是一条基本法律——《论法的精神》P18 • 独立或超越于一定政治结构、政治制度的法律是不可能存在的
• 四、法律演进与法律发展的基本规律
• 辩证——社会发展是最终决定和推进力量， 社会发展与法律演进和法律发展相互适应；
• 综合——内外结合、进化与建构结合、本土 化与国际化结合
• 技术——法律规范、法律制度及法律适用程 序与技术从简单到复杂、粗糙到精细、感性 到理性、含混到明确、杂乱到体系化、重实 体到重程序的长期、缓慢过程
• 原因：法律不是超越社会、孤立自在的本体，法 律的演进与社会的经济、政治、文化和自然条件 不可分。
• 庞德：法律不仅是文明的产物，而且也是通向文明、 维系文明和促进文明的工具。
• 孟德斯鸠：从最广泛的意义来说，法是由事物的性质 产生出来的必然关系。
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第13节概述法律继承法律移植
• 孟德斯鸠认为，影响法的内容及其演进的两大类 可变因素：
• 国内法理学者：义务本位的法、权利本位的法、社会 本位的法
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第13节概述法律继承法律移植
• 法的演进与发展，是时间上的由古至今 及未来，是法的历史类型的更替，是法
的精神、原则及法的本位的演化过程， 是法的实质与形式的理性化的过程
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第13节概述法律继承法律移植
知识拓展：法律演进式样的复杂性1
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第13节概述法律继承法律移植
知识拓展：法律发展（演进）的阶段
• 前苏联法学家：法的四种历史类型 • 梅因：身份法和契约法 • 庞德：原始的法、严格的法、17-18世纪的衡平法和
自然法、成熟的法、社会化的法、世界法 • 马克斯·韦伯：形式非理性的法、实质非理性的法、
实质理性的法、形式理性的法
第一章 法律演进、发展与法治现代化
• 教学目的和要求
• 本章主要通过有关理论学习，理解法律演进和发展的 规律，能够以科学的观点认识当代法律的由来及其远 景，为认识法律、发展和完善法律以及实现法的现代 化服务。
• 重点和难点
• 法律继承的概念、原因；法律移植的概念、必要性、 类别、需要注意的问题；中国法的传统的特点；法的 现代化的动力来源、类型；当代中国法治现代化；当 代中国法制改革的基本内容
• 谢晖：《法的思辨与实证》，法律出版社
•
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张文显、李步云：《法理学论丛》，法律出版社第13节概述法律继承法律移植
主要参考书
• 3、 专著类（国外）
• [美] 博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，中国政法大学出 版社
• [德] 拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆
Hale Waihona Puke Baidu
• [英] 丹宁：《法律的正当程序》，法律出版社
• 主动选择、被动接受；文化的输出交流、军 事经济政治的征服
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第13节概述法律继承法律移植
• 法律演进既受社会基本矛盾运动制约具 有一定的规律性，又受各种复杂因素的 影响而具有矛盾性和偶然性、曲折性。
• 古罗马调整简单商品经济的法 • 法国民法典的风格与内容 • 21世纪初世界各国的反恐立法 • 参考葛洪义《法理学》121
• 第二节法的发展
•法的历史类型（法的历史类型的概念； 法的历史类型的更替）
•法的继承与法的移植（法的继承的含义 与根据；法的移植的含义）【详见后】
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• 第三节 法的传统
• 法的传统的含义【详见后】
• 法律文化的含义法律意识（法律意识的含义与结构） 【详见后】
• [英] 哈耶克：《法律、立法和自由》，中国大百科全书出版社
• [美] 富勒：《法律的道德性》，商务印书馆
• [美] 伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社
• [德] 魏德士：《法理学》，法律出版社
• [美]
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布莱克：《社会学视野中的司法》，第法13律节概出述法版律继社承法律移植
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知识拓展：法律演进的动因（葛123-126-舒）1
• 经济动因—更有力、最原始、最有决定性的动因
• 社会基本矛盾：法的起源、发展和演变的根本动因， 尤其是法的历史类型的更替。
• 生产关系、经济基础的根本变革与部分变化——法的质变 与量变
• 经济动因之1—地理环境：山川、河流、土地、气候
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第13节概述法律继承法律移植
• 经济动因2—人口因素：国家或社会的基本因素
• 并非法律演进的决定性因素
• 但人口的动态分布和变化状态，例如数量、增长 速度、规模和密度、结构、迁徙等，也直接或间 接地影响法律的发展。
−人口因素作为国家制定国民经济计划法、城市 建设规划法、人口发展计划法、婚姻家庭法等 基本因素的参考依据
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法律演进式样的复杂性2
• 复杂性的表现：
• 不同国家法律产生和发展的时间进度 不同：
• 公元前3000年两河流域的最古老的成 文法
• 古希腊的成文法产生于公元前7-6世纪 • 古罗马的成文法出现于公元前450年
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第13节概述法律继承法律移植
• 法律演进存在着历史传统、表现形式和结 构、法律渊源的性质各方面的差异，法律 演进的代表性产物——法系是各种法律文 化既相互碰撞、冲突又相互融合的产物。
• 马克思主义认为，地理环境并非法律演进直接的、决定性 的影响。
• 但是，地理环境的差异确实造成了社会的政治制度和法律 制度发展的不平衡。
− 卢梭《社会契约论》117、118 − 孟德斯鸠《论法的精神》234-286
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• 作业：查阅《社会契约论》、《论法的 精神》中关于地理环境决定法的性质的 相关内容并摘录或总结。
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第13节概述法律继承法律移植
教学内容及学时分配
• 第一章：法律发展与法治现代化2 • 第二章：法律程序2 • 第三章：法律方法——法律推理、法律解释、法
律论证、法律漏洞填补10 • 第四章：法的价值——概述、基本价值内容及其
应用8 • 第五章：法与社会——法与经济、政治、文化8 • 第六章：法与法治国家4 • 第七章：法与和谐社会2
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第13节概述法律继承法律移植
• 法律内容及其价值蕴涵——从义务本位到权 利本位的价值观念与法律规范和法律制度的 转型过程
• 演进与发展态势——从自我确证的封闭式发 展到互有差异的多法律体系彼此交流与融合 的开放式演进与发展过程
• 具体途径——由历时性的继承、共时性的移 植与立足于本国现实需求的创新和改革构成 的多元化渠道
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第13节概述法律继承法律移植
第一节 法律演进与发展概述
• 一、 司法考试大纲中的“法的演进”相关内容 • 第一节 法的起源 •法的起源的各种学说； •法产生的过程与标志（法产生的根源 法产 生的主要标志 法与原始社会规范的主要区 别） •法产生的一般规律
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第13节概述法律继承法律移植
• 法治（法治的含义 法治与人治的区别 法治与法 制的区别）
• 法治国家与社会主义法治国家（法治国家的含义； 法治国家的基本条件；社会主义法治国家的基本 条件）
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第13节概述法律继承法律移植
• 二、法律演进和法律发展的内涵
• 法律演进：已经处于定型化的法律制度的既有发展实 况
• 法律发展：教材
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主要参考书
• 1、教材
• 葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社2007年7月第3版
• 孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2004年8月第2 版
• 沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2003年6月第2版
• 2、 专著类（国内）
• 何勤华：《法的移植与法的本土化》，法律出版社
• 梁治平：《法律解释问题》，法律出版社
• 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社
• 卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社
• 刘作翔：《法律文化论》，商务印书馆
• 何勤华：《法律文化史谭》，商务印书馆
• 高鸿均：《清华法治论衡》，清华大学出版社
• 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社
• 梁治平：《法辩》，中国政法大学出版社
• 1.环境因素，分为地理因素（气候、地理位置、土壤 等）、社会-经济因素（生产方式、人口、财富和贸 易等）、文化因素（宗教、传统和习惯等）；
• 2.纯粹政治因素（例如政体的性质和原则）
• 正是由于这些因素的影响，法律演进在不同地域、 不同历史阶段才会出现不规则的进程，呈现出不 同的式样。
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第13节概述法律继承法律移植
• 萨维尼：法律是民族特性、民族精神决定的， 就像语言、风俗和建筑一样。“法律随着民族 的成长而成长，随着民族的强大而强大，最后 随着民族个性的消亡而消亡”。
• 法系的差别、各国具体法律制度、法律原则的 特性，都与民族的文化类型有关。民众生活实 践中生成和流行的观念和意识（包括法观念和 法意识），对于任何时代的法律制度的变迁都 有深刻的影响。
• 法的类型更替的直接条件是政治变革或社会革命
• 英国法和法国法的具体演变历史不同，但其资本主义法的建立，都是 资产阶级革命的产物。
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补充：法律演进的动因（葛123-126-舒）4
• 文化动因
• 法的起源是人类文化进化的结果，法的演进与每一地 域、国家和民族的文化的发展相关联。尤其是那些在 独立的环境系统中生成和发展的法律体系而言，法律 实际上是一个民族文化创造的一部分，他们体现着这 个民族的精神品质。