第13节概述法律继承法律移植
法理学第十章 法的继承和移植_OK
应当说是移植了大陆法系的法律制度。
就法律原则而言
中国近现代宪法上的民主原则、平等原则、人 民主权原则、公民的各项权利受到严格的法律保护 原则，民商法上的公民个人民事权利能力平等原则、 私有财产所有权受到严格保护原则、合同自由原则、 过错责任与无过错责任相结合原则，刑法上的罪刑 法定原则、罪刑相适应原则、法不溯及既往原则， 刑事诉讼法上的无罪推定原则、一事不再理原则、 不告不理原则，等等，也都是移植了外国的法律制21 度。
司法体制，
法律移植的形式主要有三种： 一是双向移植，即经济、文化和政治处于相同 或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收 对方的法律，以至融合和趋同； 二是单向移植，即落后国家或后发展国家直接 采纳先进国家或发达国家的法律； 三是多向移植，即区域性法律统一运动和世界 性法律统一运动。
14
法律移植都注意国外法（供体）与本国法（受体） 之间的同构性和兼容性，尽量克服“异体排斥”现 象，即正确处理法律的本土化与国际化、统一性与 多样性之间的关系。能否做到这一点，是事关法律 移植成败的关键所在。
从根本上说，法律继承性的依据在于社会生
活条件的延续性及继承性。法是社会生活的反
映，尽管这种反映是通过人类的意识做出的，尽
管立法者在表现社会生活条件时有一定范围的选
择自由，但是，只要那些延续下来的生活条件在
现实的社会中具有普遍意义，那么，反映这些生
活条件的既有规则就会或多或少地被继承下来并
被纳入新的法律体系之中。
法的现代化或曰法制现代化具有以下特征
第一
法的现代化是一个从传统法制向现代法制转变的历史过程
第二
法制现代化既是一个世界性的历史进程，又是一个国度型的历史进程
第三
司法考试法理学知识：法的继承和法的移植
（⼀）法的继承是指不同时代间法律的前后承继关系。
法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，⼀般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
法的继承的根据和理由主要表现为以下⼏⽅⾯： （1）社会⽣活条件的历史延续性决定了法的继承性； （2）法的相对独⽴性决定了法的发展过程的延续性和继承性； （3）法作为⼈类⽂明成果决定了法的继承的必要性； （4）法的发展的历史事实验证了法的继承性。
例题：下列关于法的继承的说法，正确的是：（多选） A、法的继承是不同类型的法律制度之间的影响和渗透 B、法的相对独⽴性决定了法的发展过程延续性和继承性 C、反映法的⼀般价值的原则，是法的继承内容之⼀ D、社会主义的法和资本主义的法之间是不会存在有继承关系 【答案】BC 【命题⽬的】考对法的继承的含义、根据及内容的认识。
【解题关键】熟悉相关知识，对关键的字、词运⽤要准确。
【错解剖析】A项是错的，“不同类型的法律制度之间的影响和渗透”的说法很不准确，“影响和渗透”既可以是纵向的，也可以是横向的；既可单向，也可双向。
⽽法的继承只能是纵向的，单向的，即它⼀般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
从表述上，应当说“法的继承是不同类型的法律制度之间的延续和继受”。
D是错的，法作为⼀种⽂化现象，其发展表现为⽂化积累的过程，其继承是不可避免的。
法的阶级性并不排斥法的继承性，因此，法的继承有同质法的继承和异质法的继承之分。
社会主义的法继承、借鉴资本主义的法属于异质法的继承。
法的继承是客观存在的，其根据为： 1）社会⽣活条件的历史延续性决定了法的继承性； 2）法对经济基础具有反作⽤，因此有其独⽴发展的道路。
这种相对的独⽴性，决定了法的发展过程的延续性和继承性； 3）法作为⼈类⽂明成果决定了法的继承的必要性。
法律形式、术语、概念、典籍等著作等都是⼈类共同的⽂化遗产； 4）法的发展历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴⾪制时代的罗马法为基础制定了《法国民法典》。
法理学背诵薄讲义-法律移植与继承
法理学背诵薄讲义-法律移植与继承一、论述法律移植（2018年论述）概念法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系中的有机组成部分，为本国所用。
法律移植反映了一国对其他国家法律制度的吸收和借鉴，法律移植的范围除外国的法律外，还包括国际法律和惯例。
理由（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。
（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。
（3）法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，法律移植则是法治现代化的一个过程和途径。
（4）法律移植是对外开放的应有内容。
需注意的问题（遵循的原则）法律移植需要进行充分的准备，可概括为“中体西用”，要认真研究供体的法律制度及法律文化，认真研究受体的法律传统及社会现实；要对法律本土化加工。
具体来讲，包括以下几点：（1）法律移植要遵循合宪和法制统一原则。
即____________________①。
（2）法律移植要坚持民主原则。
即____________________②。
（3）法律移植要坚持科学原则。
即____________________③。
二、简答法律继承（2016年简答）概念法律继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
理由（1）社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性。
（2）法律的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。
（3）法作为人类文明成果决定了法律继承的必要性。
（4）法律演进的历史事实验证了法律的继承性。
例如，大陆法系对罗马法的继承。
《法理学》后面章节的主要内容
《法理学》后面章节的主要内容第十章法律继承和法律移植1、法律继承的定义、原因和内容；2、法律移植的概念、必要性和三种类型。
第十一章法的制定1、中国现行立法体制的特点；2、立法过程的三大阶段；3、立法程序的四个阶段：注意：（1）向全国人大提出法律案的有：九个机关时间：一个月（2）向全国人大常委会提出法律案的有：七个机关时间：七日审议以后的结果有三种：一个是提付表决，另一个搁置，还有一种是终止审议。
——《立法法》39条4、立法的三大原则：法治原则、民主原则和科学原则第十二章法的实施1、法的实施包括几个环节：守法、执法、司法。
美国学者庞德说：“法律的生命在于它的实行。
”2、守法的理由——即公民为什么要守法：见教材P204-206。
你如何看待“良性违法”，即公民有无抵抗权？“公民不服从”的正当性的条件：第一，公民所抗议的法律本身是实质性的、明显的不正义。
第二，不服从行为必须被证明是为达到目的所必需的手段。
即通常的、由民主制度所提供的合法救济手段如陈情、示威、起诉等已被诚意地使用过并被证明无效时，才能选择公民不服从。
第三，行为者必须能确保不服从所导致的后果不会严重危害整个社会的法律秩序。
正如潘恩所说：“对于一项坏的法律，我一贯主张（也是我身体力行的）遵守，同时使用一切论据证明其错误，力求把它废除，这样做比强行违反这条法律来得好；因为违反坏的法律此风一开；也许会削弱法律的力量；并导致对那些好的法律的肆意违犯。
”（[美]潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1982年版，第222页。
）3、执法的类别和原则：P208-2114、司法的特征和原则“当民意与法律不一致时，一般而言，那不是法官的事情而是议会立法的任务，只有议会才能把民意变成法律。
我们需要把司法程序与议会程序区分开来。
议会程序讲究议员与选民的联系，重视‘倾听民众的呼声’，各种形式的游说被认为是议会民主的正常现象。
相反，司法程序讲究独立与公正，它的天职是实施法律，而忌讳‘眼观六路、耳听八方’，信息可能不充分，判决也可能错误，但只要法官没有私心就不能惩罚法官。
论法律移植
论法律移植摘要：在当代法学理论界,对于法律移植问题的探讨无疑是一个热门话题。
法律移植是比较法学研究中一个重要的课题，一般来说按其定义是指特定的国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。
其所表达的基本意思是：“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化、外国的法律（包括法律的概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法利率的有机组成部分，为本国所用”。
（1）随着全球一体化趋势的不断深入，各国之间的交往不断深化，国家和地区之间的法律交流也不断深化，不同的地区之间的法律移植在不断进行。
法律对于一个国家或地区的发展至关重要，法律移植对于一个国家或地区法律制度的快速发展也有很大的意义。
关键字：法律移植本土资源法治法律制度正文：法律是社会的产物，它的产生和发展需要有特定的社会环境、自然环境作基础。
而在特定环境中，法律的自身的发展又会产生特定的法律价值、法律精神等。
因此在不同的地域和法域之间，这些因素是不完全相同的或者说根本不同的。
这就导致了基于这些基础所形成的法律之间的不同，从而产生国与国之间的法律有先进有落后的情况。
我们认为，作为法律法律发展史上的基本事实，法律移植的的确确是存在的，无论就理论还是实践来说，法律移植都是具有其必然性和必要性：第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。
法律移植属于上层建筑的范畴，而经济基础决定上层建筑，同一时期国家发展是不平衡的，他们处于不同的社会形态或者处于同一社会形态的不同发展阶段。
在这种情况下，比较落后或后发达国家为了赶上先进国家就有必要移植先进国家的法律制度，以保障和促进社会发展。
第二，法律移植是法律发展的客观规律之一。
（2）依据辩证唯物主义哲学世界上任何事物都包含了普遍性和特殊性两个方面，法律也不例外。
既然法律具有事物发展的普遍性法律中得某些促进人类发展的成分是没有国界的，所以一个国家的法律发展借鉴和移植其他国家的法律就成了必然。
法律移植
法律移植何谓法律移植？法律移植，按照英国著名法律史学者阿兰·沃森的说法，即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，自一族向另一族的迁移。
移植涉及两个方面，即移出和植入。
就移出而言，法律移植即为法律的输出、传播。
就植入而言，法律移植是引进、吸收。
两者共同构成一个“迁移”的过程。
法律的输出和传播主要依赖军事扩张或法律文化本身的优越性，有时二者兼而有之。
中外法律史上法律的输出和传播不乏其例，它是形成法系的必经过程。
法律移植方式：法律移植,是法律文化中的一个常见的现象,它是指“特定的国家(或地区)的某种法律规则或制度移植其他国家(或地区)”。
在法律移植的方式问题上,国内外法学者有很多不同的观点, 法律移植的三种方式是：立法移植、司法移植和理论移植。
在法律文化发展过程中,不同国家、不同地区之间的法律制度相互借鉴,相互模仿,乃是常见的事实。
中世纪德国对罗马法的继受通常被看作是法律移植成功的例证,近代许多殖民地或半殖民地国家如印度、中国也是通过法律移植实现传统法律的转型。
尽管由于政治、经济、文化等社会状况的差异,上述国家进行法律移植的动机、方式、成果各不相同,但它们都把借鉴、模仿别国先进法律作为完善、发展本国法律的必要途径。
似乎昭示了一条规律,一种完善的法律制度的建立,仅仅依靠某个国家或地区自身的力量是难于达到的,只有借鉴、吸收其他国家或地区法律制度的合理成分,才能促进本国、本地区法律制度的发展,才能促进世界法律文明的进步。
但法律移植毕竟是一个制度、一种体系的移植,正如著名比较法学家勒内·达维德所说:“每个法事实上是一个体系,它使用和一定概念相对应的一定词汇,它把规定分成一定的种类,它包含对提出规定的某些技术解释这些规定的某些方法的运用,它和一定的社会秩序、观念联系着,这种观念决定法的实施方式和法的职能本身。
”或者如庞德所说,这个体系“包括各种律令、技术和理想。
”既然每一种法律制度都是由各因素紧密联系而成的体系,那么发生在两种不同法律制度之间的移植便不可能像把某个新零件机械地嵌入原来的机器那样的简单。
法的继承与法的移植
（五）正确看待法律移植
一、要解决的问题是什么
二、考虑将移植的法律制度是否适合本国的国情 （符合民众根本利益、调整法律关系的特征及其规 律、移入的与本国现有文化、法制相冲突）
三、不要轻易用外来东西摧毁本地自然生长起来的 制度
（六）法的继承和法的移植区别
首先，法的继承体现时间上的先后关系，而法的移植则反映 一个国家对同时代的法律制度的吸收和借鉴。 其次，法的继承是新法可以批判吸收旧法中适合新的社会形 态需要的某些因素，而法的移植的效果却有好坏之分。 再次，法的移植的范围是外国法，还包括国际法律和惯例， 而法律的继承则只能继承本国旧法的合理因素。 最后，法的移植考虑供体和受体之间存在的兼容性，即受同 一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提，而法的继承 则以新法和旧法之间存在着历史的连续性和继承性为前提的。
（三）法移植的类型
第一，经济、文化和政治相同或基本相同发展阶段 和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋 同； 第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或 发达国家的法律； 第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动 或法律全球化
（四）法的移植的形式
全盘移植：又分主动移植和被动移植
部分移植
考题演练
下面关于法的继承和法的移植，表述正确的有 A、不同本质的法间从来不具有继承性； B、一个国家对同一时期其他国家法律的借鉴和吸 收，表明他们之间的法律具有可继承性； C、历史上法律之间的移植是因为他们均以商品经 济为基础； D、社会发展和法律发展的不平衡性，决定了法的 移植的必然性
下列选项，哪一些属于社会主义法对 旧法的继承 A、旧法中有关技术规范方面的规定 B、旧宪法和国家政权组织形式和原 则 C、旧法中某些法律概念或术语 D、旧法中具有民主因素的法律条款
继承·移植·改革：法律发展的必由之路
继承·移植·改革：法律发展的必由之路市场经济是法治经济，民主政治是法治政治，精神文明的基础是法制文明，这种社会现象间的内在逻辑和社会的巨大法律需要，使法律发展既不可避免又理所当然地成为我国法学研究和法制建设的重大课题。
法律发展有各种不同的形式和道路。
笔者认为，继承、移植和改革是法律发展的基本形式和必由之路，亦是法制现代化的客观规律。
;一、法律继承－－扬弃传统，立足发展的高起点;历史上，除奴隶制法（它是在原始社会氏族习惯的基础上演化出来的），每一种新的法律制度都是以先前的法律制度为起点和阶梯的，这就决定了法律继承必然是法律发展的基本形式和途径。
然而，在法律是否具有可继承性和能否继承的问题上，却有过激烈的争论。
５０年代中期我国法学界曾就法律继承问题进行过热烈的辩论，形成了肯定法律继承与否定法律继承两种对立的观点以及介于二者之间的各种观点。
后来由于主张法有继承性的观点受到严厉的批判，持此种观点的学者被扣上“抹煞新旧法律的界限”、“为旧法招魂”、“为旧法复辟制造舆论”等政治帽子，并被打成“资产阶级右派”，从此法律继承性问题也就成为法学领域的一个禁区。
党的十一届三中全会后，为了加强和加快社会主义法制建设，保障和推动改革开放，为改革开放创造良好的法律环境，我们必须了解、借鉴、利用历史上的和外国的某些法律规定、经验和技术。
于是法律继承性问题被重新提出来加以讨论。
由于这时法制建设的实践已经肯定了法律继承性，又由于切实贯彻了党的“解放思想、实事求是”的思想路线和“百花齐放、百家争鸣”的方针，这次讨论开展不久，绝大多数学者在新旧法律之间存在着某种历史联系和继承关系上就取得了共识。
在承认法律继承性这个前提下，又讨论了继承的依据、继承的内容、继承的方式等问题，丰富和发展了马克思主义法学理论，促进了我国社会主义法制建设和法制现代化。
;把法学论著中有关法律继承性的各种大同小异的表述或解释归纳起来，所谓法律继承性就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接和继受。
法的继承与法律移植PPT.ppt.Convertor
法律继承与法律移植一、法律继承（一）法的继承的概念法律继承，通常指的是新的法律制度与旧的法律制度之间的延续、相继和继受。
法律继承一般表现为新法律制度（现行法）对旧法律制度（原有法）的承接和继受。
法律继承不同于民法中的财产继承或者说国际法中的国家继承。
（二）法律继承的理由法律继承不是一种偶然的现象，法律继承现象的背后有深层次的理由和依据。
首先，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承现象的客观存在。
其次，法律的相对独立性使得法律继承成为可能。
再次，法律作为人类文明成果所具有的科学性决定了法律继承的必要性。
（三）法律继承的表现形式法律继承有多种表现形式。
1、有的表现在法律规则方面。
2、有的表现在法律实践方面。
3、有的表现在法律意识、法律文化方面，在法律技术、概念、术语、范畴等方面，新的法律制度沿用旧的法律制度的情况比比皆是，而人们对待法律的心理、态度在不同国家、不同民族里也经常有继承性。
二、法律移植（一）法律移植的概念法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”。
它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
法律移植的范围包括外国的法律和国际法律和惯例。
法律继承是指新法律对旧法律的借鉴和吸收，体现的是两种法律制度之间在时间上的先后顺序，表征的是一种历时性的关系。
而法律移植指的是同时代的国家间相互引进和吸收法律的实践活动，表征的是一种共时性的关系。
但在某些情形下，法律移植和法律继承会出现重合。
（二）法律移植的可能性在西方学术界，存在着法律移植否定论和法律移植肯定论两种截然对立的观点。
前者认为，法律具有不可移植性，其代表人物有法国著名思想家孟德斯鸠、美国学者赛得曼教授等。
但是更多的学者支持后一种观点，认为法律可以移植。
德国学者K•W•诺尔认为，“法律和法律制度是人类观念形态，正如其他观念一样，不能够被禁锢在国界之内，它们能够被移植和传播，或者按照接受者的观点来说，它们能够被引进和接受。
法学概论
名词解释1、法律责任：是指由违法行为引起的、依法应承担的强制性法律后果。
2、法律继承：法的继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受，是纵向的“扬弃”。
3、法律移植：法的移植指的是特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。
4、行政许可：是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
5、法的渊源：简称法源，又称为法的形式。
是指法的具体的外在表现形态，是由不同国家机关制定或认可的，具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性文件的总称。
6、法律规则：也叫法律规范，是由国家指定或认可的，反映掌握国家政权的阶级的意志，具有普遍的约束力，并以国家强制力保证实施的行为规则。
7、法系：是西方法学家根据法的历史传统和形式上的特点对法所作的分类，是指凡属于同一历史传统，在形式上具有相同特点的法就构成一个法系。
8、法律关系：法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
9、权利能力：又称权义能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。
公民的权利能力始于出生终于死亡，法人的权利能力始于成立终于解散。
10、行为能力：是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。
从年龄和神智两个方面来进行判断。
分为：完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。
11、法律事实：就是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。
12、行政处罚：是指行政主体依据法律的规定，对违反行政法律规范的公民，法人或者其他组织所实施的行政制裁13、立法：也称法的制定，是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止规范性法律文件的专门活动。
它是国家的一项基本职能。
14、法律制裁：是指由专门机关对违法者因其所应负的法律责任而依法采取的具有惩罚性的强制措施。
2016国家司法考试卷一法理学考点：法律移植
2016国家司法考试卷一法理学考点：法律移植
2016下半年司法考试即将到来，司法考试的备考过程中充满着枯燥乏味的法律知识，每一位考生都承受着沉重的压力,司法考试栏目为大家分享“2016国家司法考试卷一法理学考点：法律移植”，希望能对广大考生有所帮助。
想了解更多关于司法考试的讯息，请继续关注我们网站的更新。
2016国家司法考试卷一法理学考点：法律移植
一、法律移植
在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
A法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收，体现两种法之间的时间的先后
B法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度
二、法律移植的理论(观念)1)法律移植否定论2)法律移植肯定论
三、法律移植的原因
(1)社会发展与法律发展的不平衡性决定其必要性
(2)市场经济客观规律和根本特征决定
(3)法律方面的对外开放的内容
(4)法制现代化的必然需要
四、法律移植的实践
(1)政治、经济、文化处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家间相互吸收
(2)落后国家或后发展国家采纳先进国家的法律
(3)区域性法律统一运动、世界性法律统一运动。
司法考试民法复习资料下载之法定继承概述
司法考试民法复习资料下载之法定继承概述
司法考试民法复习资料下载之法定继承概述。
司法考试复习是一个艰苦的旅程，我们深知考生的艰辛，为考生整理了司法考试基础知识，供大家参考。
一、法定继承的概念和特征
1、概念
法定继承是指在没有遗赠扶养协议和遗嘱或者遗赠扶养协议和遗嘱无效的情况下，继承人根据法律确定的继承人范围、继承顺序以及遗产分配的原则，取得被继承人遗产的继承方式。
2、法定继承具有以下法律特征：
（1）法定继承的继承人范围、继承顺序、继承份额以及遗产分配原则都由法律明确规定，具有强制性。
（2）法定继承人与被继承人之间存在一定的人身关系。
根据继承法的规定，继承人与被继承人间存在一定血缘关系、婚姻关系或扶养关系是法定继承发生的依据。
（3）法定继承是对遗嘱继承的补充和限制。
限制指的是遗嘱继承人必须在法定继承人的范围内选择；补充则是指在没有遗嘱或遗嘱无效的情况下才适用法定继承。
二、法定继承的适用范围
1、被继承人生前未与他人订立遗赠扶养协议，或已订立的遗赠扶养协议无效的；
2、被继承人生前未立遗嘱的；
3、遗嘱继承人放弃继承权、丧失继承权或者受遗赠人放弃受遗赠权的；
4、遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；
5、遗嘱无效部分所涉及的遗产，以及遗嘱未处分的遗产。
论中国法制现代化进程中的法律移植
论中国法制现代化进程中的法律移植随着中国社会的发展，法制建设已成为重要的政治课题。
中国法律的移植是当下重要的法制现代化进程。
在这个过程中，中国学者开始反思大规模移植的方法。
本文将探讨中国法制现代化进程中的法律移植及其影响。
一、法律移植1.定义法律移植是指跨国法律交流和借鉴的一种手段。
在全球化的背景下，法律移植目前越来越为广泛的接受。
2.法律移植的现状中国自20世纪80年代开始对外开放，法律移植也随之而来。
近年来，中国大规模引进外国法律的现象十分普遍。
例如，中国在知识产权法上还是跟随欧洲的知识产权制度，尤其是法国、德国和英国，然而，中国的知识产权法和欧洲的知识产权法还存在巨大的优化空间。
此外，在刑法领域，中国也大量移植了德国刑法。
二、法律移植的误区1.法律继承，而不是另起炉灶在中国法律移植中，大多数人更倾向于采用“另起炉灶”的方式，而不是传统的“继承”。
但是，这种方法并不能完全适应中国环境，导致了一些新法的执行效果并不理想，例如刑法移植正让中国法律从不同角度面对挑战。
2.法律移植不能忽略实际情况在法律移植过程中，有些人重视转移制度，而忽略了社会文化背景的影响。
实际上，法律、制度的应用必须要注意社会文化的背景和基础，高度敏感性异于社会、文化的基本价值和道德判断标准，从而确保执行效果。
三、法律移植的深层影响1.法律移植和替代在法律移植的过程中，移植国的自身法制呈现出替代(subjectreplace)特征，从而法律移植执行结果可能会影响到移植国原有的法律体系或原有的法律制度。
2.法律移植和国际交往通过法律移植，各国政府和非政府组织也能够在相互交往中互相学习法律知识。
这不仅可以增强各国之间的互信，同时还可以促进全球治理的进程，因为不仅能够取得进展，同时也能够在不同的国家和地区进行本地化调整。
四、结论总之，法律移植在中国法制现代化进程中起着重要的作用，但其误解和深层影响也十分重要。
为了取得更好的执行效果，在做出法律移植决定的时候，必须考虑到实际情况，且不可偏重声音。
法理继承、移植和法制改革
教学目的
通过本章的学习，掌握法律继承和法律移植的基本概念；了解法律继承的内容；了解法律移植的必然性；了解我国法制改革的必要性和法制改革的内容。结合本章内容，综合地、深入地思考我国法治建设的进程和路径问题。
教Байду номын сангаас要求
1．掌握法律继承和法律移植的基本概念；
2．了解法律继承的内容；
3．了解法律移植的必然性；
第三，法律移植是对外开放的应有内容。全方位的对外开放不仅使经济国际化，而且其他的社会和国家事务也越来越带有跨国性质，从而使一个国家的国内法越来越具有涉外性和外向型，法律在处理涉外问题和跨国问题的过程中，必然逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨。
第四，法律移植是法制现代化的必然需要。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须适量移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳。
(三)法作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性
法作为社会调整或控制的技术，是人类对自身社会的性质、经济、政治、文化以及其他社会关系及其客观规律的科学认识的结晶。任何后继的法律制度绝不可能是在世界法律文明发展的大道之外产生的，而是人类以往法律思想、法律技术和法治经验的继续和发展。
(四)法律发展的历史事实验证了法律继承性
4．了解我国法制改革的必要性和法制改革的内容。
学习方法
1．熟悉课本基本知识；
2．以我国法治建设为着眼点，用现实的眼光去分析和理解法律移植和法制改革在当代的意义。
内容提要
第十四章 法的继承、移植和法制改革
第一节 法的继承
法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。在法律继承中，新法必然是批判地继承旧法中的某些因素。法律继承的内容十分广泛，包括法律技术、概念；反映市场经济规律与反映民主政治的法律原则和规范；有关社会公共事务的法律规定等方面。
简述法律移植的概念
简述法律移植的概念法律移植是指一个国家在与另一个国家交往中，将外国法律吸收、采纳，使之合法化、本土化，成为本国法律的组成部分。
它既包括在同一个国家内部不同法域间的法律移植，也包括不同国家法律制度间的相互移植。
它通常涉及到两种情况：一种是规定对等原则，即法律制度基本相同，经双方政府协商就可以制定相互适应的统一的法律；另一种是司法机关如法院间的相互移植，而且还包括不同国家国际刑事司法协助的开展。
法律移植有时又称为“外来的法律化”或“法律输入”，是指一个国家在与另一个国家交往中，将外国法律吸收、采纳，使之合法化、本土化，成为本国法律的组成部分。
它既包括在同一个国家内部不同法域间的法律移植，也包括不同国家法律制度间的相互移植。
它通常涉及到两种情况：一种是规定对等原则，即法律制度基本相同，经双方政府协商就可以制定相互适应的统一的法律；另一种是司法机关如法院间的相互移植，而且还包括不同国家国际刑事司法协助的开展。
法律移植的历史和现状在大多数的文化中，移植的行为会带来许多问题。
因此当法律移植被引进的时候，必须清楚地了解，移植该法律的文化之中，所存在着哪些可能的障碍？这些障碍和难题，如何才能解决。
在思考这些问题的过程中，不管你接受的移植行为对于移植者是正面的还是负面的，都必须要能够了解其所带来的影响。
举例来说，英国社会保障法案就曾引起诸多争议。
反对者认为：应该允许每个人平等参与，但实际上却是由非工会雇员主导。
首先，我们必须了解移植的目标是什么？其次，要了解移植目标的异同，知道这些差别是如何产生的。
这样一来，当你决定要做法律移植的时候，就比较容易发现问题。
有些学者并不同意法律移植，他们主张仅仅只是移植对象的选择，甚至是法律渊源，如果那样的话，就无需担心障碍。
当然，如果是跟对方完全不同的情况，那就没有讨论的必要。
除了对目标的认知外，也要注意异同点。
例如：为什么是在同一法律系统里移植而不是跨越这个系统呢？为什么移植后的效果是负面的而不是正面的？如果移植目标是因为无法克服文化障碍而必须选择外国法律，你是否愿意承担风险？如果遇到某些不确定因素，你该如何应付？再次，这些问题都解决了之后，如果有不良反应出现，我们可以如何应对？。
继承法概述普法讲座共23页文档
15、机会是不守纪律的。——雨果
31、只有永远躺在泥坑里的人，才不会再掉进坑里。——黑格尔 32、希望的灯一旦熄灭，生活刹那间变成了一片黑暗。——普列姆昌德 33、希望是人生的乳母。——科策布 34、形成天才的决定因素应该是勤奋。——郭沫若 35、学到很多东西的诀窍，就是一下子不要满足过人的 好斗的 本能， 但它同 时还满 足了人 对掠夺 ，破坏 以及残 酷的纪 律和专 制力的 欲望。 ——查·埃利奥 特 12、不应把纪律仅仅看成教育的手段 。纪律 是教育 过程的 结果， 首先是 学生集 体表现 在一切 生活领 域—— 生产、 日常生 活、学 校、文 化等领 域中努 力的结 果。— —马卡 连柯(名 言网)
第十三部分法律的起源和发展
• （二）法律移植的原因
• 与法律继承一样，法律进行移植也是法 律发展的普遍规律和重要形式。法律移 植有下列几点：
• 1．社会和法律发展的不平衡性 • 2．外力强加和法律声望
• （三）法律移植的模式
• 每一个国家都有自己的国情，每一部法律都有 自己的个性，法律移植的具体模式也多种多样。 但是从移植的技术含量上可以将法律移植的模 式分为两大类：机械性的法律移植和批判性的 法律移植。
一体到相对独立
• 第二节 法律发展的历史类型 • 一、法律的历史类型的一般理论
• 二、奴隶制法
• 奴隶制法是人类历史上最早出现的法律 形式，是随着原始社会的解体和私有制、 奴隶制、阶级和国家的出现，在氏族制 度的废墟上建立起来的。世界上大多数 民族都经历了奴隶制社会这一历史阶段，ห้องสมุดไป่ตู้也都存在着奴隶制法。
• （三）复仇
• 复仇，是指被害人或其亲属对侵害他们的人所采取的一种报复行 为。它是人的自卫本能 的体现，因此最初也只是人的动物本能 的自发抵抗侵害的个人行为。随着氏族社会的逐渐形成，复仇变 成了受害者的整个家庭或氏族的集体行动，成为整个家庭或整个 氏族成员的共同义务。这种集体行动后来演化为氏族社会的一项 习惯。在原始社会氏族习惯中，复仇是氏族生成和发展过程中一 种最为重要的习惯，具有广泛性和普遍性。复仇习惯的演变历史 大体反映了氏族习惯由低级到高级、由简单到复杂、由非理性到 相对理性的发展过程。这一过程经历了血族复仇、血亲复仇、和 同态复仇三个阶段。复仇习惯的演变过程体现了原始人类为避免 血族（或血亲）复仇的毁灭性后果而作出的自然选择，也是人类 从蒙昧、野蛮走向半开化半文明的标志。
• （二）图腾 • “图腾”为印第安语totem的音译，源于奥季布瓦（Ojibwa）
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
第一节 法律演进与发展概述
• 一、 司法考试大纲中的“法的演进”相关内容 • 第一节 法的起源 •法的起源的各种学说； •法产生的过程与标志（法产生的根源 法产 生的主要标志 法与原始社会规范的主要区 别） •法产生的一般规律
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
• 法的类型更替的直接条件是政治变革或社会革命
• 英国法和法国法的具体演变历史不同，但其资本主义法的建立，都是 资产阶级革命的产物。
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
补充：法律演进的动因（葛123-126-舒）4
• 文化动因
• 法的起源是人类文化进化的结果，法的演进与每一地 域、国家和民族的文化的发展相关联。尤其是那些在 独立的环境系统中生成和发展的法律体系而言，法律 实际上是一个民族文化创造的一部分，他们体现着这 个民族的精神品质。
−当代中国人口与计划生育法、资源利用污染防 治等方面的立法
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
补充：法律演进的动因（葛123-126-舒）3
• 政治动因：政治结构、政治制度和政治关系
• 推动力或阻力 • 法的变迁受制于政治制度、政治结构的变迁
• 奴隶制下：父权和对奴隶的支配权作为家庭法的基础 • 封建制下：领主法、庄园法封建等级法构成法的主体 • 近现代民主制下：以分权为内容的宪法 • 专制政体中，设置宰相就是一条基本法律——《论法的精神》P18 • 独立或超越于一定政治结构、政治制度的法律是不可能存在的
• 梁治平：《法律解释问题》，法律出版社
• 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社
• 卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社
• 刘作翔：《法律文化论》，商务印书馆
• 何勤华：《法律文化史谭》，商务印书馆
• 高鸿均：《清华法治论衡》，清华大学出版社
• 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社
• 梁治平：《法辩》，中国政法大学出版社
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
• 新与旧、域内与域外文化的冲突将促成法律 制度的转型，而法律制度的变化必须以国民 法观念、法意识的转变为前提。
• 1.环境因素，分为地理因素（气候、地理位置、土壤 等）、社会-经济因素（生产方式、人口、财富和贸 易等）、文化因素（宗教、传统和习惯等）；
• 2.纯粹政治因素（例如政体的性质和原则）
• 正是由于这些因素的影响，法律演进在不同地域、 不同历史阶段才会出现不规则的进程，呈现出不 同的式样。
PPT文档演模板
• 法系（法系的含义；西方国家两大法系的含义与区 别）
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
• 第四节 法的现代化【详见后】
• 法的现代化（法的现代化的含义；法的现代化的 动力来源；法的现代化的类型）
• 当代中国法治现代化的历史进程与特点
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
• 第五节 法治理论【详见后】
第一章 法律演进、发展与法治现代化
• 教学目的和要求
• 本章主要通过有关理论学习，理解法律演进和发展的 规律，能够以科学的观点认识当代法律的由来及其远 景，为认识法律、发展和完善法律以及实现法的现代 化服务。
• 重点和难点
• 法律继承的概念、原因；法律移植的概念、必要性、 类别、需要注意的问题；中国法的传统的特点；法的 现代化的动力来源、类型；当代中国法治现代化；当 代中国法制改革的基本内容
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
• 法律内容及其价值蕴涵——从义务本位到权 利本位的价值观念与法律规范和法律制度的 转型过程
• 演进与发展态势——从自我确证的封闭式发 展到互有差异的多法律体系彼此交流与融合 的开放式演进与发展过程
• 具体途径——由历时性的继承、共时性的移 植与立足于本国现实需求的创新和改革构成 的多元化渠道
• 谢晖：《法的思辨与实证》，法律出版社
•
PPT文档演模板
张文显、李步云：《法理学论丛》，法律出版社第13节概述法律继承法律移植
主要参考书
• 3、 专著类（国外）
• [美] 博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，中国政法大学出 版社
• [德] 拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆
• [英] 丹宁：《法律的正当程序》，法律出版社
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
知识拓展：法律演进的动因（葛123-126-舒）1
• 经济动因—更有力、最原始、最有决定性的动因
• 社会基本矛盾：法的起源、发展和演变的根本动因， 尤其是法的历史类型的更替。
• 生产关系、经济基础的根本变革与部分变化——法的质变 与量变
• 经济动因之1—地理环境：山川、河流、土地、气候
• 国内法理学者：义务本位的法、权利本位的法、社会 本位的法
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
• 法的演进与发展，是时间上的由古至今 及未来，是法的历史类型的更替，是法
的精神、原则及法的本位的演化过程， 是法的实质与形式的理性化的过程
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
知识拓展：法律演进式样的复杂性1
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
知识拓展：法律发展（演进）的阶段
• 前苏联法学家：法的四种历史类型 • 梅因：身份法和契约法 • 庞德：原始的法、严格的法、17-18世纪的衡平法和
自然法、成熟的法、社会化的法、世界法 • 马克斯·韦伯：形式非理性的法、实质非理性的法、
实质理性的法、形式理性的法
• 第二节法的发展
•法的历史类型（法的历史类型的概念； 法的历史类型的更替）
•法的继承与法的移植（法的继承的含义 与根据；法的移植的含义）【详见后】
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
• 第三节 法的传统
• 法的传统的含义【详见后】
• 法律文化的含义法律意识（法律意识的含义与结构） 【详见后】
• 法治（法治的含义 法治与人治的区别 法治与法 制的区别）
• 法治国家与社会主义法治国家（法治国家的含义； 法治国家的基本条件；社会主义法治国家的基本 条件）
PPT文档演板
第13节概述法律继承法律移植
• 二、法律演进和法律发展的内涵
• 法律演进：已经处于定型化的法律制度的既有发展实 况
• 法律发展：教材
• 与法律演进的主要区别：法律发展更多关注法律制度在当 下或者现在所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进 步过程。
• “法律演进”与“法律发展”语汇的使用
• 经常可以通用 • 法律演进：在特别强调法律的长时段的既有变化时
• 法律发展：在特别强调法律的现实变化，特别是以重大的 法律观念变化所引导的法律的制度方面的进步时
• 四、法律演进与法律发展的基本规律
• 辩证——社会发展是最终决定和推进力量， 社会发展与法律演进和法律发展相互适应；
• 综合——内外结合、进化与建构结合、本土 化与国际化结合
• 技术——法律规范、法律制度及法律适用程 序与技术从简单到复杂、粗糙到精细、感性 到理性、含混到明确、杂乱到体系化、重实 体到重程序的长期、缓慢过程
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
• 三、法律演进与法律发展的特点
• 教材205-206
• 法律发展模式上：进化论与建构论 • 法律发展道路上：本土化与国际化 • 法律发展的动力来源上：内源型与外源型
• 探讨：中国的法律演进与法律发展特点
• 混合型？
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
第13节概述法律继承法律移植
法律演进式样的复杂性2
• 复杂性的表现：
• 不同国家法律产生和发展的时间进度 不同：
• 公元前3000年两河流域的最古老的成 文法
• 古希腊的成文法产生于公元前7-6世纪 • 古罗马的成文法出现于公元前450年
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
• 法律演进存在着历史传统、表现形式和结 构、法律渊源的性质各方面的差异，法律 演进的代表性产物——法系是各种法律文 化既相互碰撞、冲突又相互融合的产物。
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
主要参考书
• 1、教材
• 葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社2007年7月第3版
• 孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2004年8月第2 版
• 沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2003年6月第2版
• 2、 专著类（国内）
• 何勤华：《法的移植与法的本土化》，法律出版社
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
• 经济动因2—人口因素：国家或社会的基本因素
• 并非法律演进的决定性因素
• 但人口的动态分布和变化状态，例如数量、增长 速度、规模和密度、结构、迁徙等，也直接或间 接地影响法律的发展。
−人口因素作为国家制定国民经济计划法、城市 建设规划法、人口发展计划法、婚姻家庭法等 基本因素的参考依据
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
• 萨维尼：法律是民族特性、民族精神决定的， 就像语言、风俗和建筑一样。“法律随着民族 的成长而成长，随着民族的强大而强大，最后 随着民族个性的消亡而消亡”。
• 法系的差别、各国具体法律制度、法律原则的 特性，都与民族的文化类型有关。民众生活实 践中生成和流行的观念和意识（包括法观念和 法意识），对于任何时代的法律制度的变迁都 有深刻的影响。
PPT文档演模板
第13节概述法律继承法律移植
教学内容及学时分配
• 第一章：法律发展与法治现代化2 • 第二章：法律程序2 • 第三章：法律方法——法律推理、法律解释、法