教唆未遂与未遂教唆辨析———《刑法》第29条第2款的解读
关键是你对对刑法第29条第2款如何适用的理解
关键是你对对刑法第29条第2款如何适用的理解:转个张教授的文章你可以看一下:教唆犯的处罚刑法笫29条对教唆犯规定了以下三个处罚原则[55]至少具有间接故意。
如甲教唆乙杀害丙．同时将丙可能被杀害的事实告知丙，让丙穿好防弹衣或作好防卫准备等。
在这种情况下．乙仍然可能杀害丙，不能排除甲具有放任丙死亡的态度。
(1)“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
”这是就共犯教唆犯而言。
如果教唆犯在共同犯罪中起主要作用，就以主犯论处；如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，则以从犯论处；教唆犯在个别特殊情况下，也可能是胁从犯，应以胁从犯论处。
因此，将教唆犯一概视为主犯或一概视为从犯的观点，有悖刑法规定。
对此，有两点需要说明：其一，在被教唆的人只是实施了犯罪预备行为的情况下(以处罚犯罪预备为前提)，教唆犯与被教唆者虽然成立共同犯罪，但对教唆犯不宜适用本规定，而应适用第29条第2款；否则与第29条第2款不协调：即在被教唆者根本没有实施被教唆的罪的情况下，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚，而在被教唆者实施了犯罪预备行为的情况下，如果适用本规定认定为共同预备犯罪，则可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。
这显然不合情理。
其二，在二人以上共同故意教唆他人犯罪的情况下，即使被教唆者没有犯被教唆的罪，对于教唆犯也应适用上述规定，分清作用予以处罚。
(2)“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
”这是因为选择不满18周岁的人作为教唆对象，既说明行为人的非难可能性严重，又说明教唆行为本身的腐蚀性大，危害程度严重，理应从重处罚。
此外，保护青少年健康成长，也是上述规定的政策理由。
(3)“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
”这神情况在刑法理论上称为教唆未遂。
对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情况，理论上存在不同观点：有人认为，仅包括教唆犯进行教唆后，被教唆的人没有进行任何犯罪活动；有人认为，除此之外，还包括被教唆的人接受教唆后犯了罪，但所犯的不是被教唆的罪，而是非被教唆的罪。
论教唆未遂的成立范围——兼评我国刑法第29条第2款
论教唆未遂的成立范围——兼评我国刑法第29条第2款乔传福
【期刊名称】《商丘职业技术学院学报》
【年(卷),期】2009(008)003
【摘要】教唆犯是我国刑法规定的共同犯罪的一种,然而刑法对教唆犯在教唆未遂情况下的规定却不甚合理,由此造成了理论上的很大分歧.本文从理论上论证了被教唆者未实施被教唆之罪在法律上不应处罚的理由,在此基础上提出了完善我国刑法第29条的立法建议.
【总页数】2页(P23-24)
【作者】乔传福
【作者单位】商丘职业技术学院,河南,商丘,476000
【正文语种】中文
【中图分类】D9
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教唆犯性质刍议——对刑法第29条的解读
教唆犯性质刍议——对刑法第29条的解读李荧荧【摘要】学界对教唆犯的性质一直处于从属抑或独立的争论之中,并各自以“共犯从属性说”和“共犯独立性说”为理论给养.但是,由于两个学说均非产自本土,要把它们带入到生活还需对现实环境多方考察.事实上,这两个理论与我国的实践均无法做到无缝契合,而且,从法律文本来看,教唆犯更具有独立性,不过,这并不意味着从属性说的失利,相反,本文认为,教唆犯的从属性理念应当遵从.【期刊名称】《广西政法管理干部学院学报》【年(卷),期】2015(030)001【总页数】5页(P96-99,105)【关键词】共犯从属性说;共犯独立性说;教唆犯;正犯;共犯【作者】李荧荧【作者单位】华东政法大学刑法学研究中心,上海200042【正文语种】中文【中图分类】DF611有关正犯和共犯关系的学说中，大陆法系刑法理论界主要有共犯从属性和共犯独立性学说，有学者基于我国的具体法律规定,结合这两种学说又提出了“二重性说”等观点。
由于共犯从属性说和共犯独立性说均是舶来品，因此，在对各种观点展开具体讨论之前，有必要研究共犯从属性和共犯独立性源起的理论背景，并与我国国情进行比对，进而才能看清它们在我国刑法中的适用可能和意义，对我国刑法中的教唆犯的性质做出理性严谨的判断。
(一)共同犯罪的两种立法模式简单地说，共同犯罪是一种犯罪主体为复数的犯罪形式。
大陆法系国家有关共同犯罪的立法模式上，具体分为两种：区分正犯和共犯(教唆犯、帮助犯)的二元参与体系(区分制)和不区分上述参与形态的单一正犯体系(单一制)。
在区分制立法模式下，不仅就共同犯罪的成立在概念上区分“正犯”和“共犯”，而且在刑罚评价上也分别对二者设置了不同的处罚手段。
正犯的刑罚较重，共犯之刑是以正犯之刑为参照的，对于共犯一般规定“比照正犯减轻处罚”。
[1]这里的正犯指的是亲自实施了符合构成要件的行为的人，共犯则是指其行为未充足基本构成要件的模型，但满足了修正的构成要件的要求，所以，正犯的实行行为和共犯的教唆或者帮助行为之间有质的区别。
论教唆犯的未遂形态
论教唆犯的未遂形态作者：田珍芳来源：《智富时代》2017年第07期【摘要】众所周知，在共同犯罪理论中，教唆犯未遂是困扰我们至今仍难解的疑问之一。
它在刑法理论学界充满争议，直到现在也没有一个统一的众人信服的结论。
在我看来，这是因为人们都喜欢立足于实然来对教唆犯予以讨论，这样就使对教唆犯未遂问题的认识只局限在刑法的相关规定上，也就是刑法第二十九条，但这一条对其规定又过于简单，导致许多关于教唆犯的问题都需要理论学说来予以解决。
我认为第二十九条规定即使被教唆人没有实施被教唆的罪也以教唆犯未遂认定，但这种做法并不妥当，因为对教唆犯的未遂形态之规定，不应该局限于立法的实然规定，而必须以应然的态度对教唆犯进行限制。
【关键词】教唆犯；教唆未遂；共犯说起教唆犯未遂问题在世界法学理论及实践中的争论仍旧很大，“教唆犯成立未遂的范围，根据共犯独立性说与共犯从属性说而明显不同”。
[1]在各国理论及实践中，虽然对教唆犯性质的不同观点非常多，但其中最精华的便是共犯从属性说和独立性说两大学派之间对立，它们的学说虽然有相同的立足点，但却得出了完全相反的结论，而我国大陆学者们对这两种观点进行深入的讨论及研究，最后总结出了第三种观点，即二重性说，其具体体现是《刑法》第二十九条的规定，也就是说目前中国大陆对教唆犯性质问题主要存在这三种观点。
一、教唆犯未遂的基本理论（一）教唆犯的概念所谓教唆犯，根据刑法规定是指主观上具有唆使他人进行犯罪的不法意图，客观上已经实施了唆使他人犯罪的行为，按照主客观相统一之原则，即构成教唆犯。
而在我看来，教唆犯通俗地讲就是引起他人的犯罪意图或者加深他人的这种想法，以通过他人的行为实施犯罪。
而讲到这，我们不免就要考虑教唆犯的实行行为又是什么呢？（二）教唆犯的性质1.从属性说教唆犯的从属性说，通俗认为即教唆犯无论是从是不是犯罪的性质还是具不具有惩罚的性质来说，都是不能独立构成犯罪，仅仅在正犯的行为构成犯罪时，教唆犯才因此而形成并具有予以惩罚的性质，而此说也被刑事古典学派所推崇。
教唆未遂的可罚性问题研究-海南大学
（红色字体请勿打印）★此页为封皮统一装订样版学校代码： 学号：分 类 号： 密级：硕 士 学题 目： 教唆未遂的可罚性问题研究——兼议我国《刑法》第29条第2款的问题与完善作 者： X X X专 时A ThesisSubmitted in Partial Fulfillment of the RequirementFor the Master’s Degree in LawBy（作者姓名汉语拼音）Supervisor:导师汉语拼音Major: 专业Submitted time : May,2014海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。
除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。
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本声明的法律结果由本人承担。
论文作者签名：日期：年月日学位论文版权使用授权说明本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。
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论文作者签名：导师签名：日期：年月日日期：年月日…………………………………………………………………………………………本人已经认真阅读“CALIS高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交“CALIS高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。
同意论文提交后滞后：□半年；□一年；□二年发布。
论文作者签名：导师签名：日期：年月日日期：年月日摘 要教唆未遂行为在我国是否具有可罚性，目前极具争议。
论教唆未遂的成立范围——兼评我国刑法第29条第2款
罚， 对于情节轻微 、 危害不大的， 不作为犯罪处理掰。 Ｉ
不构成犯罪说。 认为在被教唆人没有犯被教唆的罪的教唆
未遂中。 教唆没有共同的犯罪故意和客体 以及微弱 的社会危害
他们之间形成 了共同犯罪的关系。根据我国 性， 因而其不应该作为犯罪进行处理 ， 可能通过治安行政处罚 共同的犯罪行为 ， 刑法第 ２ 条第 １ ９ 款规定 ：教唆他人犯罪的 ，应当按照他在共 “ 的方 式来 预 防和遏 制 该犯 罪ｐｏ ！。 ｓ ￣ 综观以上学说，我们可 以看 出既遂说最大的问题在于 ， 如
就有教唆的成立。 由于教唆犯的 目的在于通过被教唆犯的行为
既遂犯从 轻 、 减轻或免除处罚 ， 而被教唆的人没有犯被教唆 的 罪， 对于教唆犯可以从轻或减轻处罚。 从该法律规定可以看 出，
我国对于预备犯的处罚力度是比未遂犯要小的多的 ， 这从预备 犯可以免除处罚就可以看出。 但如果实行犯的行为为预备对教
预备说 、 未遂说 、 既遂说 、 不构成犯罪说等观点 。
预备说 。认为教唆犯在共同犯罪 中处于从属于正犯的地 位， 教唆犯对被教唆犯进行教唆就是为了寻找教唆对象。如果
犯罪人的一种。既然教唆犯属于共同犯罪人的一种 ， 那么在教 唆未遂 ， 即被教唆人没有犯被教唆的罪的情况下 ， 由于主体不 符， 只有一个教唆人是无法构成共同犯罪的， 由于没有共 同犯
以上论述本文还是更同意不构成犯罪说。据此 ， 笔者认 为教唆
未遂 的范围仅指被教唆者接受 了教唆并且止于未遂， 不包括被 教唆者没有实施被教唆之罪的情形。 二、 对被教唆人没有犯被教唆的罪的理解及立法评析 从理论上来讲 ， 唆者实施教唆行为之后 ， 教 无外乎出现两 种情况 。一是被教唆者基于教唆人的教 唆实施 了被教唆之罪 的； 二是被教唆者没有实施被教唆之罪的。对于被教唆者实施 了被教唆之罪的情形 ， 教唆者 和被教唆者之间具有共同故意与
教唆未遂问题研究
教唆未遂问题研究【内容摘要】教唆犯的未遂是共同犯罪理论中最为复杂的问题之一，也是当今理论界的争论焦点之一，同时我国刑法关于教唆未遂的立法也存在不足。
目前法学界对教唆犯性质的认定有三种观点：从属性说、共犯说和二重性说。
对教唆问题的司法认定，首先有赖于明确教唆未遂是否成立；其次有赖于确定教唆犯的性质，而教唆未遂的性质取决于教唆犯的性质。
通过强化教唆未遂问题研究，对于完善相关立法，指导司法实践，具备现实意义。
【关键词】教唆未遂概述认定标准不足完善对教唆问题之所以长期争论不休，主要是因为对教唆犯的性质存在不同的见解，有共犯从属性说、共犯独立性说和二重性说等不同的观点。
在不同的理论前提下对教唆未遂的认定也各有迥异。
对教唆未遂的准确认定有助于对教唆犯正确定罪量刑，完善我国刑法体系，惩罚犯罪，维护公民合法权益。
本文在二重性的理论前提下对教唆未遂的认定提出见解，也对我国刑法第29条关于教唆未遂的有关规定中存在的不足作出分析并提出一些对策，以期有利于实务。
一、教唆未遂概述（一）教唆未遂的概念有观点认为，教唆未遂，是指教唆者故意实施教唆行为后，而被教唆人没有实行被教唆的罪。
该含义可以从以下两方面理解：教唆者主观上必须是有意识地教唆他人犯罪。
在客观上必须实施了教唆他人犯罪的行为，而被教唆人没有犯被教唆的罪。
二者缺一不可。
另一种观点认为，教唆未遂是指教唆犯已经开始实行教唆他人犯罪的行为，但由于意志以外的原因未得逞。
这是目前我国刑法理论界对刑法中教唆未遂的通说。
①其含义可以从以下三方面理解：一是教唆犯已经开始实施教唆行为；二是教唆犯所教唆的犯罪未得逞；三是未得逞必须是违背了本人意志的原因所致。
笔者认为，教唆犯与被教唆犯具有共犯关系，在对教唆犯定罪量刑时应考虑被教唆者的犯罪行为。
将教唆未遂仅限于被教唆者没有实行被教唆的罪，实质上割裂了教唆犯与被教唆者的共犯关系，因此第二种观点更合理。
（二）教唆未遂的构成特征基于上述教唆未遂的定义,我国刑法中的教唆未遂的构成特征应包括以下几方面：第一，教唆犯“开始实施”教唆行为,具体来说就是教唆犯开始以言辞或其他方法向被教唆的人传达教唆信息；第二，教唆犯“未得逞”，即未达目的，是说教唆犯的教唆行为没有使被教唆人产生犯罪意图，或者被教唆人接受教唆人的教唆，但没有发生法律规定的具体的犯罪结果的情况；第三，教唆犯由于“违背本人意志的原因”未得逞，也就是说教唆犯本人是希望犯罪目的能够得以实现的。
教唆有既遂和未遂吗
教唆有既遂和未遂吗
两个以上的犯罪分⼦共同实施犯罪⾏为的，就会构成共同犯罪，⽽共同犯罪的犯罪分⼦有主犯、从犯、威迫犯和教唆犯等，那么教唆有没有犯罪既遂和未遂？下⾯由店铺律师为读者进⾏相关知识的解答。
教唆有既遂和未遂吗
教唆犯是有既遂和未遂情形的，教唆他⼈实施犯罪⾏为时，如果被教唆⼈犯罪未遂的，教唆犯就会构成犯罪未遂。
相关法律规定
《中华⼈民共和国刑法》
第⼆⼗三条 【犯罪未遂】已经着⼿实⾏犯罪，由于犯罪分⼦意志以外的原因⽽未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以⽐照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第⼆⼗九条 【教唆犯】教唆他⼈犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作⽤处罚。
教唆不满⼗⼋周岁的⼈犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的⼈没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
以上知识就是⼩编对相关法律问题进⾏的解答，教唆犯是有既遂和未遂情形的，教唆他⼈实施犯罪⾏为时，如果被教唆⼈犯罪未遂的，教唆犯就会构成犯罪未遂。
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司法考试刑法：教唆犯及其处罚原则
司法考试刑法：教唆犯及其处罚原则司法考试刑法：教唆犯及其处罚原则。
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本文重点讲述教唆犯及其处罚原则。
精彩链接：司法考试刑法：胁从犯司法考试刑法：从犯及其刑事责任司法考试刑法：主犯及其刑事责任司法考试刑法：共犯人的分类概述【相关法条】第二十九条教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
【知识要点】（一）共犯的处罚根据狭义的共犯，指教唆犯和帮助犯。
实行犯简称正犯注意了解共犯从属性说与共犯独立性说的观点。
1．共犯独立性说认为，即使正犯没有实施犯罪，共犯也构成犯罪，即共犯成立犯罪，不以正犯成立犯罪为前提，共犯在成立犯罪上具有独立性。
2．共犯从属性说认为，在共同犯罪中，正犯（实行犯）是直接实施犯罪的人，犯罪性较高，侵害法益的危险最大、最直接；共犯（教唆犯、帮助犯）只是促使犯罪、帮助犯罪的人，犯罪性较低，侵害法益的危险较小，带有间接性。
如果正犯不构成犯罪，那么共犯也不作犯罪处理。
也即共犯成立犯罪必须以正犯成立犯罪为前提。
共犯从属性的结论：甲教唆乙犯罪，乙没有实施的，甲乙都无罪。
甲教唆乙犯罪，乙构成犯罪预备，甲也构成教唆犯的犯罪预备。
由于刑法一般不处罚犯罪预备，所以甲乙一般都无罪。
甲教唆乙犯罪，乙构成犯罪中止。
由于乙的中止对甲而言，是意志以外的原因，所以甲构成教唆犯的犯罪未遂。
甲教唆乙犯罪，乙构成犯罪未遂。
甲也构成教唆犯的犯罪未遂。
甲教唆乙犯罪，乙构成犯罪既遂。
甲也构成教唆犯的犯罪既遂。
甲教唆乙实施盗窃，乙表面答应，实际上根本不想盗窃，而是实施了强奸。
就盗窃而言，因为乙没有实施，所以甲无罪。
乙实施的强奸与甲也无关。
甲教唆乙实施盗窃，乙盗窃到财物后，为了抗拒抓捕转化为抢劫。
我国《刑法》第29条第2款的合宪性解释
Interpretation of Paragraph 2 of Article 29 of Criminal Law of China from the perspective of
Constitutionality
作者： 何庆仁[1]
作者机构： [1]中国社会科学院大学法学院,北京102488
出版物刊名： 政治与法律
页码： 85-96页
年卷期： 2021年 第8期
主题词： 教唆犯独立性;教唆犯从属性;合宪性解释;平等原则;比例原则
摘要：刑法领域内的合宪性解释已经成为刑法学与宪法学在新时代的共同追求,但是刑法学的关注尚停留于理念宣导,宪法学的关注则主要以分则具体问题为中心,刑法教义学本身很少接受合宪性检视.实际上,合宪性检视对刑法教义学的合理化与合法化均具有重要意义.我国《刑法》第29条第2款规定的教唆犯独立性与从属性之争,在教义学上陷入了多极对峙、自说自话或者将立法者作为挡箭牌的诸多困境.如果引入合宪性的价值视角重新审视围绕该款规定的各种解释结论,可以发现宪法中平等原则和比例原则的指导意义,有助于疏解流于智识之争的该学理僵局.刑法教义学应当自觉接受合宪性检视,贯彻宪法价值,以完善和发展自己的教义学知识体系.。
论《刑法》第二十九条第二款的缺陷及立法完善
论《刑法》第二十九条第二款的缺陷及立法完善作者：蔡国清来源：《法制与社会》2013年第28期摘要教唆未遂涉及刑法中的两个非常重要的问题，即教唆问题和未遂问题。
理论界对教唆未遂问题的争议也一直没有停止过。
而现行刑法二十九条第二款的规定更是使得这种争议越演越烈。
无论是从属性说、独立性说还是二重性说都由于自身的或其他的原因无法很好的解释我国现实中的法律问题。
本文将针对教唆行为的性质进行论述，明确教唆未遂的范围界定、认定问题，并在此基础上对我国《刑法》第二十九条第二款进行探讨，通过理论与实际的结合努力找到一些完善的建议。
关键词刑法教唆未遂作者简介：蔡国清，浙江省松阳县人民检察院，从事反贪、侦查监督工作。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-072-02一、刑法二十九条第二款的困境我国现行新《刑法》第二十九条第二款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
”对于本法条的理解首先是要对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”这一表述进行理解。
豍马克昌教授分析“被教唆的人没有犯被教唆的罪”存在四种情况：一是被教唆者没有接受教唆犯的教唆；二是被教唆者接受了教唆，但没有实施任何犯罪行为；三是被教唆者接受了教唆犯意，但被教唆者所犯之罪与教唆犯的教唆行为没有因果关系；四是被教唆者已有实施该种犯罪的故意，教唆犯对被教唆者进行了同种犯意的教唆，即便没有教唆犯的教唆行为，被教唆者同样会实施该种犯罪。
而我认为“被教唆的人没有犯被教唆的罪”可分为三种情况：一是教唆行为没有引起被教唆者的犯意；二是教唆行使被教唆者产生了犯意，但没有进行进一步实施犯罪行为；三是被教唆人所犯之罪与教唆人的教唆行为没有因果关系。
我国新刑法的规定，在这3种情形下，法律需要对教唆犯进行处罚。
在1、2两种情况下，我国刑法处罚了单纯的教唆行为。
而在第3种情况下，被教唆者的犯罪行为与教唆行为没有因果关系，也可以视为处罚了单纯的教唆行为。
论教唆未遂之教唆犯的免除处罚
论教唆未遂之教唆犯的免除处罚作者：刘立慧来源：《法制与社会》2014年第29期摘要依据刑法第29条第2款，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
确定教唆未遂是犯罪预备，就可以对教唆未遂之教唆犯适用刑法第22条第2款的规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
”这样，对于教唆未遂之教唆犯，既可以从轻、减轻处罚，还可以免除处罚。
如此，既符合罪刑法定原则，也符合罪责刑相适应原则。
关键词教唆未遂教唆犯犯罪预备免除处罚作者简介：刘立慧，北京吉利学院教师，法学博士，研究方向：刑法学基础理论。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-289-02刑法第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
条文表达得清楚明了，问题在于，如果教唆行为的危害性不大，可不可以免除对教唆犯的处罚？如果可以，是否违背罪刑法定的基本原则？如果不可以，依照前述规定，对教唆犯只可以从轻或者减轻处罚，这样是否违背罪责刑相适应的基本原则？既不违背罪刑法定原则，也不违背罪责刑相适应原则情况下，如何实现对教唆未遂之教唆犯的免除处罚，正是本文探索的方向。
一、教唆未遂之教唆犯教唆，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪的行为。
教唆犯，则是实施教唆的行为人。
刑法第29条第2款规定了教唆未遂，即被教唆的人没有犯被教唆的罪。
有学者认为该条款规定的是独立教唆犯。
本文认为，教唆未遂是对行为的评价，独立教唆犯是对实施教唆行为的行为人的评价。
教唆未遂与独立教唆犯，二者并不矛盾。
具体而言，教唆未遂是相对于教唆既遂而言的，独立教唆犯是相对于从属教唆犯而言的。
按照被教唆的人是否犯了被教唆的罪①，教唆可以分为教唆既遂和教唆未遂。
教唆既遂，是指被教唆的人犯了被教唆的罪。
“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释
关 键 词 ｉ教 唆 犯
被教唆
犯 罪 解 释
我 国刑 法第 ２ 条第 ２款规定 ，“ ９ 如果 被教 唆 的人 没 有犯 被教 唆 的罪 ，对 于教 唆 犯 ，可 以从 轻 或者减轻 处 罚 。 对这 一规 定 中的 “ ” 被教 唆的人 没有 犯被 教 唆的罪 ” ，刑 法 学者 有 不 同理解 ，形成 较 大争 议 。笔者 拟对 此作进 一 步 的探 讨 ，期望 能化解 争 议 ，以维 护执法 的统 一性 。
还 有学者 为 了贯彻此 说 ，提 出刑法第 ２ ９条规 定 的是 广 义 的教 唆 犯 ， 即第 １款 规 定 的是 狭 义 或 真
正 意 义 上 的 教 唆 犯 ，且 采 取 的 是 教 唆 犯 从 属 性 说 ；第 ２款 是 对 以 教 唆 行 为 方 式 实 施 的 间 接 正 犯 未 遂 所 作 的 规 定 。［ ］ ４
一
、
“ 教 唆 的人 没有 犯 被 教 唆 的罪” 的解 释理 论 被
目前 ，我 国刑 法学 者在解 释 刑法 第 ２ ９条第 ２款 时 ，往 往都 会 与 教 唆犯 的性 质挂 起 钩来 。关
于 教 唆 犯 的性 质 ， 主 要 有 三 种 观 点 ：第 一 种 观 点 是 教 唆 犯 二 重 性 说 ，认 为 教 唆 犯 既 具 有 从 属 性 ，
同样道理由于德日刑法学中的共犯独立性说是以正犯与共犯区分的体系为基础来展开论说的共犯教唆犯和帮助犯的独立性仍然是以严格区分正犯实行犯教唆犯和帮助犯为前提在此基础上来说明共犯教唆犯和帮助犯的独立性认为教唆对于教唆者而言就
‘ 教 唆 的 人 没 有 犯 ‘ 被 被 教 唆 的罪 ＂ 解 释 之
刘 明 祥
从刑法条文出发关于教唆犯的思考
淘宝定制ＩＤ磐石文化传播公司目录摘要 (3)1 导言 (4)2 教唆犯的立法沿革 (4)3 从刑法的条文出发对于教唆犯的一些思考 (4)3.1 教唆犯的犯罪构成 (4)3.1.1 教唆犯的客体要件 (4)3.1.2 教唆犯的客观方面要件 (5)3.2 主观方面 (5)3.2.1 教唆犯的主体方面要件 (5)3.2.2 教唆犯的主观方面要件 (6)4 教唆犯与共同犯罪的关系 (6)4.1 教唆犯 (6)4.2 共同犯罪 (6)4.2.1 关于共同犯罪，需要注意以下几个方面 (7)4.2.2 共同犯罪的主观方面要求主体之间须有共同的故意 (7)4.2.3 共同犯罪的客观方面要求主体之间有共同的犯罪行为 (7)5 教唆犯不能单独定罪，教唆犯所犯的罪应当按照被教唆人所犯的罪定罪处罚 (8)5.1 既然如此，为何将教唆犯的规定放到刑法第二章第三节共同犯罪中？ (8)5.2 对于二十九条第一款规定的情形，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
” (10)5.3 二十九条第二款规定的情形，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
” (10)5.4 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
” (11)6 刑法中对于教唆犯的一些特殊规定 (11)7 结语 (12)参考文献 (13)从刑法条文出发关于教唆犯的思考【摘要】我国《刑法》第二十九条对于教唆犯做出了规定。
以下从刑法条文出发，对于教唆犯的犯罪构成、教唆犯与共同犯罪的关系和刑法对于教唆犯的一些特殊的规定进行了整理、分析。
【关键字】教唆犯犯罪构成共同犯罪1 导言教唆犯，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪，教唆人，即构成教唆犯。
“教唆”的基本含义是怂恿、指使的意思。
因此，凡是明确表示“怂恿、指使”意思的行为，包括劝说、授意、一般性威逼、乞求、请求、收买、利诱、煽动等行为，都是广义的教唆；“他人”应有所限制，即限于有刑事责任能力的人；其中还包括部分限制责任能力人，在其有意识、意志的范围内，也可以成为作为教唆犯教唆对象的“他人”。
《刑法》第29条第2款的法理分析
教唆的未遂和未遂的教唆不同：前者指教唆者尝试教唆被教唆者，但未能使被教唆者达到着手 实行的阶段；后者指被教唆者已着手实行所教唆之罪，但没有既遂。在学理上，我国台湾地区学者 林山田教授详细列出了教唆的未遂的三种形态：“ 教唆者出于教唆故意，并已开始实行教唆行为， 但并未使被教唆者知悉其教唆意思，被教唆者自未能萌生犯罪的决意；或教唆行为虽已使被教唆者 知悉其教唆的意思，但被教唆者依然不为所动，而未萌生犯罪的决意；或被教唆者已因教唆行为形 成犯罪决意，但尚未着手实行犯罪行为。以 上 三种情形，因为被教唆者尚未达到着手实行的行为阶 段，而不构成未遂犯，故教唆者亦无法评价为教唆未遂犯，这即形成学说上的未遂教唆，而与具有 共犯从属性质的教唆犯不同。 ” ［６］ 笔者以为，这段论述尽管可能尚未列出教唆的未遂的所有形态，但 却真正把握住 了 教唆的未遂和未遂的教唆这两者的区分。 ［７］ 我国刑法第 ２ ９条第 ２ 款中规定的前述第 一种情况 （ 教唆犯的教唆，对被教唆者没起到促成犯意、实施犯罪的作用，被教唆者既没有实施教
等 同于我 国刑法学 中的 “ 未遂 的教唆”或 “ 末遂犯的教唆” 。 参见注 ［３］ ，陈兴 良书 ，第 ６ ５ １ 页。 ［８］
参见 陈子平： 《 论共犯之 独立 性与 ［９］ 从属性》 ， 陈兴良 主编： 《 刑事 法评论》 ， 第２ １ 卷， 北京 大学出版 社２ ０ ０ ７ 年版， 第１ ２ 页。
参 见马克昌主编 ：《 犯罪通论》 ，武汉大 学出版社 １ ９ ９ ９年 版 ，第 ５ ６ ３－ ５ ６ ４页；阮齐林 ［５］ ：《 刑法学 》 ，中国政法 大学 出版社 ２ ０ １ ０年版 ，第 ２ １ ５－ ２ １ ７ 页。
［４］
教唆未遂可以定罪吗
教唆未遂可以定罪吗在我们国家有很多的⼈进⾏违法犯罪可能是某些⼈教唆的，如果他⼈教唆之后进⾏犯罪的话，教唆的⼀⽅也会构成教唆犯，那么教唆未遂是否可以进⾏定罪？下⾯，为了帮助⼤家更好的了解相关法律知识，店铺⼩编整理了以下的内容，希望对您有所帮助。
教唆未遂可以定罪吗教唆未遂的刑事责任原则。
根据刑法第29条第2款的规定，如果被教唆的⼈没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
教唆未遂是指被教唆者没有犯被教唆的罪⽽使教唆⾏为未遂的情况。
需要注意的是，这种情况下的教唆犯属于独⽴的教唆犯，⽽⾮共同犯罪的教唆犯。
“被教唆的⼈没有犯被教唆的罪”具体包括以下情形：(1)被教唆⼈拒绝了被教唆⼈的教唆。
(2)被教唆⼈当时接受了教唆犯的教唆，但实际上没有进⾏任何犯罪活动。
如果被教唆⼈哪怕是实施了犯罪预备⾏为，也不属于“没有犯被教唆的罪”。
(3)被教唆⼈当时答应实施教唆⼈所教唆的犯罪，但实际上实施了其他犯罪。
(4)教唆犯对被教唆⼈进⾏教唆时，被教唆⼈已经有实施该罪的决意。
即被教唆⼈的犯疑并⾮教唆者引起。
该种情形下的教唆犯的刑事责任原则是“可以从轻或者减轻处罚”，需要注意的是：第⼀，这种情形下的教唆犯是采取得减主义，即是“可以”从轻或者减轻处罚⽽不是“应当”从轻或者减轻处罚。
即是予以从宽处罚还是不予以从宽处罚，由审判⼈员根据具体的案情裁量。
第⼆，具体是适⽤“从轻处罚”原则还是适⽤“减轻处罚”原则，也应由审判⼈员根据案件的具体情况决定。
以上内容就是相关的回答，如果他能在教唆之后，对⽅没有进⾏犯罪的话，这个时候就要说的⼀⽅也不会构成犯罪，如果对⽅进⾏的犯罪，这个时候就会构成教唆犯，在这个时候也需要承担相应的刑事责任。
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教唆未遂与未遂教唆辨析———《刑法》第29条第2款的解读安军;马建华【摘要】刑法理论界对我国刑法第29条第2款的规定中教唆未遂的内涵和外延存在诸多争议。
本文按照类型化思维,依法益侵害危险远近以及教唆犯罪的因果发展流程对其进行详尽解读。
【期刊名称】《信阳农林学院学报》【年(卷),期】2018(028)001【总页数】5页(P8-11)【关键词】教唆未遂;未遂教唆;教唆犯【作者】安军;马建华【作者单位】[1]湖北汽车工业学院法学系,湖北十堰442002;[1]湖北汽车工业学院法学系,湖北十堰442002;【正文语种】中文【中图分类】D914教唆未遂一词继受于德日等大陆法系刑法学理论，其语义不甚明确，再加上翻译的缘故，我国学者又结合我国刑法典的规定，赋予其不同的称呼，陡增研究的难度。
1 教唆未遂的内涵1.1 德日刑法理论简介德国学者对教唆未遂(versuchte Anstiftung)的概念基本没有争议，但由于我国学者对同一德文的中文译法因人而异，反而人为地造成了体系的混乱。
我国大陆学者一般将德文versuchte Anstiftung翻译为教唆未遂[1]，即德国刑法第30条第1款规定的是教唆未遂，其要求教唆者已经直接开始唆使他人犯重罪，最低限度是已经向被教唆者做出了说明，而且被教唆者必须具备双重的故意，既唆使被教唆者实施重罪，又促使其实施正犯行为。
如耶赛克与魏根特教授就认为，教唆未遂包括“被教唆者不接受行为决意(失败的教唆)；被教唆者未实施该行为决意(无结果的教唆)；或者被教唆者在被教唆前就已决定实施犯罪了(不能犯教唆)。
”而明确排除未遂犯的教唆，“如果被教唆人至少以应受处罚的未遂形式实施了正犯行为，可适用第26条(教唆犯)，因为教唆已不再是未遂，而是既遂[2]。
”日本现行刑法典并无教唆未遂的规定，但理论界也将教唆未遂与未遂教唆予以区别研究。
日本刑法理论的通说认为，教唆未遂指教唆者虽然实施了教唆行为，但被教唆者却没有实施犯罪的场合。
教唆未遂包括“失败的教唆”和“无效果的教唆”。
“无效果的教唆”有三种情形，“(1)被教唆人仅产生了犯罪决意的场合，(2)虽然实施了行为，但该行为没有达到可罚程度，(3)教唆行为和正犯行为之间没有因果关系。
”而大谷实教授认为“失败的教唆”表现为“虽然实施了教唆，但是被教唆人没有产生实施犯罪的决意的场合[3]。
野村稔教授对“无效果的教唆”表述略有不同，“虽然教唆引起了被教唆者实行犯罪的决意，但是实际上没有去实行的场合。
” 至于因教唆者的教唆而使被教唆者产生了实行犯罪的决意，被教唆者也着手了犯罪实行行为，但却没有达到既遂的场合，则称为“未遂犯的教唆”[4]。
牧野英一、木村龟二等学者按照类型化的方式，明确表达了“构成教唆未遂的范围，因采用共犯独立性说或共犯从属性说而有所不同[5]。
”我国学者李昌珂教授将versuchte Anstiftung翻译为“力图的教唆”。
韦塞尔斯教授认为的“力图的教唆”范围也稍微不同于耶赛克与魏根特教授的观点，被教唆人“拒绝、不理睬或者是没有理解对他的唆使，或者是他没有产生行为决意或者是对最后产生的行为决意在预备阶段中又予以了放弃，或者是他在教唆力图之前就已经做出了行为决意而因此是不可能再被教唆，或者是教唆的表示还未对他达到(例如，要求作伪证的信件在送往收信人的路上被警察截获)[6]。
”可见，韦塞尔斯教授认为的“力图的教唆”范围与耶赛克与魏根特教授的观点相比至少多了一项“未至的教唆”，即当教唆是以通信或连锁教唆(Kettenanstiftung)的方式，而教唆信息(或内容)还未达到被教唆者或者虽已达到，但被教唆者并不知悉这一教唆意思表示时的场合。
不过，耶赛克与魏根特教授并不是遗漏了“未至的教唆”，而是认为未至的教唆没有达到处罚犯罪行为所必须的危险的最低限度。
1.2 我国的理论之争1.2.1 我国台湾地区观点在我国台湾地区，由于翻译的缘故，针对原本比较清晰的教唆未遂与未遂教唆这组概念大致形成两种不同的看法。
台湾地区原刑法典第29条第3款的“被教唆人虽未至犯罪”的规定已于2005年删除，但作为客观事实存在的“未至犯罪”情形，并不会随着法条的删除而消失。
一是所谓教唆未遂是指教唆者出于犯罪既遂的故意而实施教唆行为，然而并未产生预期结果的情形。
具体包括以下四种情形：(1)未至教唆；(2)失败教唆；(3)无效教唆；(4)狭义之教唆未遂[7]。
陈子平教授则认为，教唆未遂只包括“失败之教唆”与“无效之教唆”[8]。
二者的差别除了未至教唆与狭义之教唆未遂是否为教唆未遂的类型外，更为关键的是二者对“无效教唆”的理解不完全相同，即被教唆者虽已接受教唆，产生犯意，并已为预备行为的情形，能否成为教唆未遂的类型呢？二是认为教唆未遂是指“被教唆者虽因教唆者的教唆行为而产生犯意，并已着手实行犯罪实行行为，但尚未达既遂状态者，则教唆者仍应依其所教唆的未遂罪处断，而成立该特定犯罪的教唆未遂犯[9]。
”即相当于前说中的“狭义之教唆未遂”或者“未遂犯之教唆”。
而未遂教唆是指被教唆者尚未着手犯罪实行行为的情形,因无法评价为教唆未遂犯,而称之为未遂教唆[10]，即相当于前说中的“未至教唆”、“失败教唆”以及“无效教唆”的三种情形。
当然也有学者认为，未遂教唆应该包括失败教唆(即被教唆者并没有因为教唆者的教唆而产生犯罪决意)和无效教唆(被教唆者虽然因为教唆者的教唆而产生犯罪决意，但尚未着手实行犯罪)[9]，即其将未至教唆排除在未遂教唆的范围之外。
不过，他们都将教唆者已为预备行为而尚未着手实行行为的情形纳入教唆未遂(见图1)。
图1 以上两种学说差异简单对比图1.2.2 我国大陆地区观点在我国大陆地区，除了翻译的原因，还由于刑法典第29条对教唆犯规定的缺陷，学者根据各自研究的需要对教唆未遂的界定更是纷繁复杂。
观点一：教唆未遂指教唆者在实施教唆行为的过程中，由于其意志以外的原因而使教唆行为未完成的情形，包括以下两种情况：“一是教唆者已经开始实施教唆行为，教唆信息尚未到达被教唆者；二是在教唆者已经开始实施教唆行为，但尚未完成教唆行为，只有已经发出的教唆信息部分地到达被教唆者[11]。
”换言之，论者所认为的教唆未遂是指被教唆者已经开始着手实施教唆行为本身，由于教唆者意志以外的原因而未能完成教唆行为的情形。
也就是相当于前述观点中的未至教唆场合。
观点二：即我国刑法理论通说认为，根据第29条第2款的规定，教唆未遂指被教唆者没有犯被教唆的罪，包括以下四种情形：(1)被教唆者拒绝了教唆者的教唆，或者说被教唆者根本没有接受教唆者的教唆。
(2)被教唆者虽然接受了教唆，但并没有进行任何犯罪活动。
(3)被教唆者虽然接受了教唆，而且也实施了犯罪行为，但被教唆者所实施的并不是教唆者所教唆的罪。
(4)教唆者对被教唆者进行教唆时，被教唆者已有实施犯罪的决意，即被教唆者所实施犯罪与教唆者的教唆行为之间缺乏因果关系[12，13]。
通过比较可知，我国通说所理解的刑法第29条第2款规定的教唆未遂与德日刑法理论以及台湾地区的前说大致接近，包括失败教唆、无效教唆以及不能犯教唆，缺少未至教唆情形，而且他们都把被教唆者在教唆者的教唆下而产生犯意，并已经着手实行行为情形的“狭义教唆未遂”或“未遂犯之教唆”排除在教唆未遂范围之外[14]。
观点三：基于教唆犯从属性说以及第1款与第2款均是对构成共同犯罪的教唆犯的规定，所以应将第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”即为“未遂犯的教唆犯”，解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”或“被教唆的人没有犯罪既遂”。
详言之，被教唆人已按教唆犯的教唆着手实行犯罪(双方构成共同犯罪)但没有既遂[15]。
观点四：教唆未遂指被教唆者接受了教唆并已开始实施犯罪预备行为后，由于教唆者意志以外的原因而未完成犯罪的犯罪形态，包括以下两种情形：(1)被教唆者在犯罪预备阶段的犯罪预备与犯罪中止；(2)被教唆者在犯罪实行阶段的犯罪未遂和犯罪中止。
与其对应的未遂教唆论者，则认为是指教唆者实施教唆行为后,被教唆者并没有实施所教唆的罪的情形。
应包括失败的教唆以及无效的教唆[16]。
根据论述，其所采的教唆未遂与未遂教唆概念类似于与台湾地区学界的后说，而且其所认为的未遂教唆完全等同于观点一(通说)教唆未遂的四种类型，只是将观点二的四种类型重新组合，其失败的教唆即为观点二的(1)与(4)；无效的教唆即为观点二的(2)与(3)。
既然如此，笔者就不再过多述评这种观点。
因此，依法益侵害危险远近以及教唆犯罪的因果发展流程(见图2)，教唆未遂至少包括以下几种类型：一是阶段0可能存在的未至教唆；二是阶段1的失败教唆；三是阶段2的无效教唆；四是阶段3以后可能存在的被教唆者的犯罪行为与教唆者的教唆行为间缺乏因果关系的情形，姑且可以称为不完全教唆，合适否，有待商榷。
图2 教唆犯罪的因果发展流程注：此图改编自林钰雄《新刑法总则》(中国人民大学出版社,2009年版，第352页)。
可以将此流程用案例简单描述为，甲向乙哭诉(或者甲采用通信或连锁教唆的方式)，唆使其杀害丙，并向乙出示了丙的照片。
乙深思熟虑，两天后萌生杀丙的决意，并准备好用于杀丙的刀，蹲点守候被害人丙。
一星期后乙在丙住处遇到并认出丙，遂猛砍丙数刀后扬长而去。
丙因伤过重，抢救无效而死亡。
这样说来，我国刑法中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，即教唆未遂，也可以说是在教唆者和被教唆者之间没有形成共犯关系的情形。
只是我国学者赋予其不同称呼，笔者姑且采用单独教唆犯的称呼。
从这个意义上说，单独教唆犯也即教唆未遂。
不过严格地说，单独教唆犯中的“犯”字就已表明教唆未遂是教唆犯了，单从我国刑法第29条第2款的字面规定来看，法条中也明确使用了“犯”字，因此，单独教唆犯的称呼可能更适合刑法的规定，但教唆未遂类型中的未至教唆能否成立教唆犯还存有疑问。
2 教唆未遂与未遂教唆辨析2.1 未遂教唆的含义在日本，大塚仁教授将“未遂教唆”或“未遂的教唆”(Anstiftung zum Versuch，complicite de tentative)界定为“教唆者自始就以使被教唆者的实行行为终于未遂的意思而进行教唆的情形[17]。
”大谷实教授也同样认为，“在对未遂犯进行教唆的过程中，教唆者出于使被教唆者的实行行为自始就只能以未遂告终的意思而进行教唆的情形[1]”。
德国刑法理论也同样认为，要成立教唆犯，“教唆者必须致力于将正犯行为实施终了”；而“如果教唆者只想将正犯行为实施未遂，则不处罚[1]。
”或者表述为“教唆者并无完成主要行为的想法，而更多的是预计该行为在构成要件上以之为前提条件的结果不会出现的，教唆者之故意也不成立[2]。
”相比之下，木村龟二教授的表述，“未遂教唆是指预先认识到不会发生结果而实施了教唆行为的情况[5]”则略显单薄，其概念中的“结果”到底是被教唆人决意实施犯罪的结果还是被教唆人的实行行为所导致的结果？显然存有歧义。