房屋征收中存在的问题

【内容摘要】房屋征收条例的颁布，是房屋拆迁制度的重大变革，但由于条例本身只有三十五个条文，无法对复杂的征收工作作出面面俱到的规定，而房屋征收直接涉及到被征收人的房屋所有权，在一些程序和实体问题上，必须有操作性，缺乏操作性将会给征收工作带来很大的困难，本文试图从商业拆迁的法律空白、房屋征收中的房屋评估、产权不明房屋的征收等几个方面论证房屋征收条例存在的问题。

【关键词】拆迁征收商业拆迁评估

一、《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下称征收条例）的制定背景

2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》），自2007年10月1日起施行。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人居住条件”。根据物权法的上述规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产应当按照法律规定的权限和程序进行。但在《物权法》颁布时我们国家拆迁领域适用的是2001年11月1日起施行国务院颁布实施的《城市房屋拆迁管理条例》（以下称拆迁条例），该条例的性质属行政法规，国有土地上单位和个人房屋的征收与拆迁的权限和程序尚

无法律规定。物权法施行后，城市房屋征收与拆迁工作面临着无法可依的状况。

为解决这一问题，国务院建议根据立法法的有关规定，在有关征收法律出台前，通过修改《城市房地产管理法》，授权国务院就征收国有土地上单位、个人房屋与拆迁补偿先制定行政法规。

据此，国务院法制办会同建设部拟订了城市房地产管理法修正案草案，建议在城市房地产管理法第一章总则中增加一条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”

2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过修改《中华人民共和国城市房地产管理法》的决定，将上述内容作为第六条写入了房地产管理法。

至此，《国有土地上房屋征收与补偿条例》的制定工作正式启动。2010年1月29日、2010年12月15日两次向社会公开征求意见，2007年12月14日、2011年1月19日国务院常务会议两度进行审议，历时三年多，于2011年1月21日正式公布实施。完成了从拆迁到征收的转变。

二、从拆迁到征收的变迁

从拆迁条例到征收条例，固然有上位法关于拆迁法或征收法立法权限的要求，更有制度层面的原因。从字面看，拆迁与征收都是动词，无论是拆迁还是征收，对象都是公民个人的房屋，但拆迁的对象是房屋本身，是物理意义的房屋，拆是拆除，迁是搬迁，拆迁解决的问题就是将房屋所有权人从房屋内迁出，进而拆除其房屋。而征收的对象虽然也是房屋，但其对象是房屋的所有权，是法律意义上的物，征收解决的是将公民个人的房屋所有权变更为国家所有。从这个意义上来讲，拆迁更注重的是如何将被拆迁人的房屋拆

除，而征收解决的是国家如何取得公民个人的房屋所有权。

有学者认为根据拆迁条例第7条规定的拆迁人申领拆迁许可证应当提交的文件可以看出，拆迁人在申领拆迁证可证之时就已经取得了被拆迁地块的土地使用权①，而实际上此时被拆迁地块的土地使用权实际上仍属被拆迁人所有，拆迁条例在这个问题上陷入了矛盾的境地，拆迁人在没有取得公民个人房屋所有权的情况下，何以能够拆除公民个人的房屋，并进而将拆迁矛盾拆迁暴力的产生原因归结于此，认为拆迁本身即隐含有强权或暴力；而征收是先取得公民个人的房屋所有权，在取得房屋所有权后，公民个人的房屋已经变为国家所有，国家选择怎样的方式和时机去拆除属于国家所有的房屋，自然不会引发暴力和冲突。据此认为，征收比拆迁更理性。我们不能说这样的观点毫无道理，但同时，我们认为，拆迁管理条例的内容并非拆迁二字所能涵盖，征收条例也并非征收二字所能涵盖，仅从拆迁和征收两个文字的角度，对两个条例所带来的制度变迁加以分析显然是不全面的,这也正是有学者认为的拆迁条例不是拆迁悲剧的根源理由之所在②。拆迁条例并非不涉及被拆迁人的房屋所有权或者说物权的置换问题，因为拆迁条例规定的补偿方式分为两种，一种是货币补偿，一种是产权调换，货币补偿可以理解为对被拆迁人房屋所有权的收购，而产权调换则是对被拆迁人房屋所有权的实物置换。只不过是在拆迁人取得拆迁许可证之前必须取得土地使用权等文件与被拆迁人的房屋所有权并存的情况下，存在拆迁人和被拆迁人就同一物的所有权冲突的制度误区。征收条例从征收被征收人的房屋所有权开始着手，则有效地解决了上述问题。

无论两部条例的精神内涵有多大的变化，但无须置疑是的，从拆迁到征收，体现的是立法用语的更趋严谨性，彰显的是公权力对私权的尊重，这也正是2004年宪法修正案第十三条的宪法精神的体现③。

三、征收条例存在的问题

1、没有解决非因公共利益的拆迁的法律适用问题。

论证这个问题的前提是，征收条例颁布以后，我国还有没有非因公共利益的拆迁问题，如果说条例颁布以后，我国即没有非因公共利益的拆迁问题，则此问题自无讨论的必要。

2001年的拆迁条例并不以公共利益为拆迁的前提条件，即无论是公共利益还是非公共利益（或商业利益）都可以拆迁，征收条例颁布以后，拆迁条例即废止，而征收条例只解决公共利益拆迁问题。如果将公益拆迁理解成是公权力对私权的干预或强制，那么非因公共利益的拆迁或者说商业拆迁，则是私权主体对所有权的处分。例如，某开发商为了开发出来的楼盘能有更好的卖点，欲将靠近其楼盘的另一单位的一幢两层宿舍楼拆除，并进而与其协商解决拆迁事宜，在现行制度下，我们找不到这种操作模式的法律障碍，这是两个民事主体之间的一种交易，但因房屋涉及到的是公共安全，法律又不能不对其进行限制和干预，在征收条例实施后，这一块的法律适用将会是空白的。在征收条例征求意见稿中曾有这方面的规定④，但最终被删除。

2、拆迁实施单位的非盈利性在现实中如何实现。

征收条例要求拆迁实施单位不得以盈利为目的。这个制度规定将拆迁公司排除在拆迁之外，谁可以取代拆迁公司成为拆迁实施单位呢？在我国现行的法人结构当中，不以盈利为目的主体，不外乎机关法人、事业单位法人（不包括部分比照企业化管理的事业单位法人）、社会团体法人。而拆迁工作的完成主要依靠是的大量的劳务，这些劳务不可能由主管征收工作的政府机关来完成，如果以征收主管部分下设拆迁实施单位的模式来操作，又面临着下设单位的性质问题，拆迁实施单位的资质问题、以及劳动用工的问题，这个问题本身就会带来一连串的复杂制度设计。在这些问题没有解决之前，征收工作如何开展，是征收条例颁布以后面临的一个问题。

3、被征收房屋的价值确定和评估问题。