论征收中“公共利益”界定的程序机制

论征收中“公共利益”界定的程序机制

关键词: 公共利益界定主体程序机制

内容提要: 公益征收中“公共利益”的界定需要一种程序机制。程序论公共利益理论具有悠久的历史传统。公共利益界定的程序设计，首先要解决的是界定的主体问题，其次才涉及到具体程序机制的设计。公共利益之界定主体的选择是一个宪法分权问题，须由立法、行政、司法机关通力协作。我国公益征收法上公共利益界定的具体程序机制设计，必须解决好三个问题：一是把公共利益调查与审查作为征收决定做出前的一个独立程序阶段；二是把“民主商谈”确立为公益界定必须遵守的实质性程序原则；三是把“公共利益听证”确立为公益界定中必须遵循的一个程序环节。

就如何界定公共利益和选择公共利益的立法模式，在我国《物权法》的制定过程中曾一度成为争论的焦点之一。笔者曾撰文提出了公共利益界定的六条实体性标准，即“受益人的不特定性和多数性标准”、“征收目的实现上的必要性标准”、“征收前后财产利用上的效益性标准”、“公众的直接受益性和实质受益性标准”、“被征收财产的位置依赖或垄断性标准”、“征收利益的确定性标准”等。[1]此外还曾提出了征收立法在公共利益的界定上，应采“列举+概括”的折衷立法模式。[2]2010年1月19日，国务院法制办向社会公布的《国有土地上

房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》，于第3条“公共利益”条款就明确采取了“列举+概括”的折衷立法模式。但是，无论怎样详明的标准体系，毕竟都是抽象的，因而不可能自然而然地导出何为公共利益；同样地，无论如何冗长的列举，都不可能穷尽公共利益的类型和社会事业。因此，对公共利益的形成与控制，还必须提供一种正当合理的、具有可操作性的程序性机制。程序虽不能绝对地保障结果的正当，但程序却是唯一能令人信服的一种“看得见的公正”。有鉴于此，本文试就公共利益界定的程序机制作一初步的探讨。

一、程序论公共利益理论的传统

认为“公共利益”是一个程序性概念的观念，始于美国建国时期联邦党人的公共利益观。联邦党人立论的观念基础是：公共利益不在个人利益之上，政府官员也不是有德性的行政人。在他们看来，所谓的道德自律、灵魂自觉是“圣人”的美德，而在现实中，无论是统治者还是被统治者都并非圣人，因为：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了”。[3]不管是大总统还是小市民，都是“凡人”，利益是他们行为的第一驱动力；权力制衡的实质和关键是利益的制衡。只有当权力得以有效制约，作为个体利益之综合表象的公共利益才不至于被那些并非圣人的公职人员所侵蚀。因此，对于联邦党人来说，公共利益是具有可操作性和现实性的，公共利益是一种程序性设计而非共和精神或品性。[4]

美国联邦党人所开拓的程序论公共利益理论为后世的利益集团

多元主义和公共选择理论所继承。但这两种理论都未能给出一种建构性的、可操作的程序机制，而只是向人们揭示了公共利益形成中悲观的一面。利益集团多元主义试图用利益集团间冲突后形成的妥协取代开明的和蕴涵公共精神的政策，用利益相关者之间的妥协与共识作为公共利益的现实形式，从而使公共利益客观化、可操作化。但该理论所提出的公共利益形成机制最终将沿着“马太效应”的路线前进，即：强者更强，弱者更弱；穷者更穷，富者愈富。那些弱势群体或基本上处于分散、难以聚合状态的民众的利益，注定要被这种公共利益的游戏规则淘汰出局。因此，利益集团多元主义的程序式公共利益模式，只能导向虚假的公共利益。公共选择理论在一些基本立场上与利益集团多元主义是一致的，但其往往表现的更为极端。如公共选择理论认为，传统的共同体利益观念只是一种浪漫主义的乌托邦，每个人都是经济人、市场人，从商人到政治家，无不如此。公共利益只是一种借口，一种骗人的幌子。公共选择理论的上述观点是悲观的，也是有害的。既然在公共选择理论看来社会公共利益只是一种虚无缥缈的理想甚至根本就不应该提倡，每个人都是自我利益最大化的功利计算器，那么，这种理论实际上是在鼓励官员的寻租和腐败行为，因为它使这种极端的自私动机合理化、合法化了，使自我利益最大化成了一种荣耀。[5]

20世纪后半叶，以德国哲学家哈贝马斯为代表的法兰克福派的批评理论，提出了“商议性政治”概念。有关“商议性政治”中的“一种程序的民主概念”或许是克服利益集团多元主义和公共选择理论上述缺

陷的一种有效工具。哈贝马斯的“交往行为理论”认为，“沟通”是具有言语和行为能力的主体相互之间取得一致的过程。沟通过程所追求的是“共识”，它满足了合理同意所表达的内容的前提，而一种通过交往而达致的共识具有合理的基础。共识可以是强制的客观结果，但如果明显依赖的是外界影响或暴力，共识就不会得到主体的承认，因为共识的基础是相互信服。[6]商议性政治理论有关民主的程序提出了以下一些基本的公设，它们对于我们认识通过民主程序形成公共利益的机制具有重要的启发意义：(1)协商过程之发生的形式是论辩。也就是说，是提出建议的一方和批判地检验建议的一方之间对信息和理由的有序交换。(2)协商是包容的、公共的。原则上没有任何人可以被排除在外，有可能被决策所影响的任何人都具有同等的机会进入和参加讨论。(3)协商是排除外在强制的。对参与者的约束仅仅是交往的预设和论辩的规则，就此而言他们是拥有自主权的。(4)商议是排除任何可能有损于参与者之平等的内在强制的。每个人都有平等的机会去被人倾听、去引入议题、做出贡献、提出建议和批评建议。“是”/“否”立场之采取的唯一动力，是更好的论据的无强制的强制(der zwanglose Zwang)。(5)商议的目的一般来说是合理地推动的一致意见，并且是原则上能够无限地进行或在任何时候恢复的。但是考虑到做出决定的压力，政治商议必须以多数人决定而告终。多数人统治因为同商议性实践是有内在联系而为这样的假设提供了论证：在出现新的警告之前，在少数派使多数派信服他们(少数派)是正确的之前，具有可错性的多数人意见就可以被认为是公共实践的合理基础。(6)政治协商扩

展到任何可以用对所有人同等有利的方式来调节的问题。但是，这并不意味着历来被认为是“私人的”题目和主题就不容质疑地撤出了讨论的范围。(7)政治协商还包括对需要的诠释，以及对前政治态度和偏好的改变。这里，论据所具有的产生共识力量的基础，决不仅仅是先前在共享的传统和生活形式中形成的价值共识。[7]如果说公共利益的界定应有赖于一种民主的程序机制的话，那么上述六项标准或要求就必须被考虑，其为我们构建公共利益界定的程序机制提供了一种基本的理论和框架。

二、公共利益界定的主体选择

公共利益界定的程序设计，首先要解决的是界定的主体问题。在我国理论界，关于公共利益界定的主体选择，存在以下三种观点：一是认为应由立法机关作为界定的主体。这种观点认为，如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对征收决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。“在最根本的意义上，我们所面临的是一个制度问题：究竟应该信任谁来代表和界定…公共利益‟。美国经验告诉我们，这个问题不应该由法官决定，更不应该由行政官来决定，而应该由人民代表来决定，因为他们是…公共利益‟的最可靠的保障者。”[8]

二是认为应由行政机关作为界定的主体。这种观点认为，“依靠政府认定公共利益，政府通过社会公众的授权委托，形式上已经取得了公共利益的代表资格，即政府的形式合法性已经通过法定程序得以