华政中法史清末修律2013(姚远版)

清末修律2013-01-06 02:40 |(分类:默认分类)

第三编近代法律制度史

（1840－1949）

近代中国的历史背景可以归纳为：

①1840鸦片战争（《中英南京条约》）――②1851至1864太平天国运动――

③1856年第二次鸦片战争（《爱珲条约》、《天津条约》、《北京条约》）――

④19世纪60至90年代，洋务运动－－⑤1894中日甲午战争（《中日马关条约》）――⑥1898年戊戌变法――⑦1899义和团运动――⑧八国联军侵华1901年签订《辛丑条约》――⑨资产阶级民主革命运动兴起1911年武昌起义（辛亥革命）——民国政府——新民主主义革命

第九讲晚清的法律制度

（1840－1911）

一、晚清的制宪活动（见教材P376）

（一）预备立宪的背景

1、国际因素：

1）义和团运动粉碎了列强企图瓜分中国的迷梦，迫使他们转而采取“以华治华”的政策，他们要求政府变法；

2）日俄战争，日本以君主立宪小国战胜俄国那样专制大国，给清廷巨大震动。

2、国内因素：

1）维新派的力量在发展壮大；

2)资产阶级革命派不断开展推翻清朝统治的武装斗争。

1905年，清政府派载泽、端方等五大臣出洋考察日、美、英、法、德等国宪政。1906年7月，五大臣陆续回国，表示立宪有三大好处：一“皇位永固”；二“外患渐轻”；三“内乱可弥”。可见是为了借立宪之名抵制革命，挽救倾覆的清王朝，维护专制统治。清政府决定“仿行宪政”。

（二）预备立宪的开始

1906年9月1日，清廷正式颁布《宣示预备立宪谕》：

第一，确认立宪的合法性；

第二，确定预备立宪的基本原则是“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”；

第三，确定中国的宪政过程只能循序渐进，不能急躁骤行。

可见，清廷宣布立宪并非出于自愿，而是出于一种求生本能的自救意识，其实质是借立宪之名抵制革命，以挽救即将倾覆的清王朝，维护君主专制统治。

（三）预备立宪的主要活动

1906年，设立考察政治馆，次年改为宪政编查馆，作为预备立宪的专门办事机构。

1、改革官制：一是分权以定限；二是分职以专任；三是正名以核实。结果合并了一些机构，改变传统的机构名称。官制改革的目的是为强化中央集权，但改革后中央机构有所精简，分式趋于专业化。宣布“预备立宪”以9年为期。

2、1908年颁布《钦定宪法大纲》：中国宪政史上第一部“宪法性文件”。

1）《钦定宪法大纲》由“君上大权”14条和附录“臣民权利义务”9条组成。

2）《钦定宪法大纲》最突出的特点是重君权，轻民权。首先，从内容上看，对清廷不利的内容均被删去；其次，从编制形式上看，正文和附录的形式是反民主的。

3、建立咨议局和资政院：前者是“采各省舆论之所”，后者是“取决公论，预立上下议院基础”。通过复选制产生议员，只不过是点缀民主的摆设。

4、制订《十九信条》：典型的议会政治，但已无法挽救清朝灭亡的命运。

1）制定背景：1911年成立第一届“责任内阁”，被称为“皇族内阁”，清政府假立宪宾面目昭然若揭，全国各界人士极为不满。1911年，辛亥革命暴发，为挽救垂危的统治，资政院仅用三天就起草了《宪法重大信条十九条》，并宣布立即施行。

2）《十九信条》与《宪法大纲》相比不同点：

第一，立法宗旨不同。前者贬君权，伸民权为宗旨；后者君主至上为宗旨。

第二，政体不同。前者虚君共和模式；后者君主立宪模式，君主有极大权力。

第三，制定程序不同，法律效力不同。前者由资政院制定，由皇帝公布，具有法律效力，而后者是宪政编查馆拟定，本身并无法律效力。

《十九信条》已无法挽救清朝灭亡的命运了。

二、晚清的修律活动

（一）修律的背景

1、国内外的压力，旧法制已落后于形势。

2、修订法律法律大臣主持这一工作：沈家本、伍廷芳

（二）清末修律的指导思想（见教材P386）

“中外通行”

（三）清末修律的主要内容

1、刑法的修订：（见教材P386）

1）《大清现行刑律》：过渡性。

第一，删除六律总目。

第二，初步区分刑、民。

第三，改革刑罚制度。

第四，删除过时条款。

第五，增设新罪名。

2）《大清新刑律》：中国历史上第一部专门的刑法典。

①其主要特点有：

第一，体例上打破了几千年来诸法合体的传统法典形式。

第二，采用西方近代刑罚体系，将刑罚分为主刑和从刑。

第三，引进西方近代刑法原则、制度和术语。

第四，废除、新增、调整一系列罪名。

②附有《暂行章程》五条。

“礼法之争”定义，焦点，结果，结论。（见教材P388）

2、民法的修订：（见教材P389）

聘请日本法学家志田甲太郎和松冈义正协助起草，于1911年9月完成《大清民律草案》，中国历史上第一部民法草案，因辛亥革命暴发而未颁行。分总则、债权、物权、亲属、继承五篇，前三编吸收大陆法系内容较多，后两编，沿袭中国封建法律原则。

3、商法的修订（民商分立）

1903年清政府设立商部，开始制定商事法规。陆续颁行了《奖励公司章程》、《商会简明章程》、《商人通例》、《公司律》、《破产律》、《商标注册试办章程》、《银行通则条例》等单行商事法规。1908年起草《大清商律草案》，后《改定商律草案》，内容较为完备。商事立法以1907年为界，此前商法有效，此后则未公布实施。

4、诉讼法的修订（见教材P390）

1906年《大清刑事民事诉讼法》草案告成，是旧中国第一部独立的诉讼法典。1908年又起草了《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》，但均为