网络服务商侵权

网络服务商侵权

班级：14级政法干警学号:201414702 姓名：赵亚福1、网络服务商概念辨析

网络服务商无论在IT界还是在法律界都没有一个权威的定义。如采广义的概念，则包括任何和网络有关的信息或技术设备的服务商；在这个意义上，网络服务商又被称为在线服务商。如采狭义概念，则网络服务商和网络内容商相对应，前者仅仅包括技术设备等网络硬件的提供者，而后者仅仅包括信息的提供者；在这个意义上，网络服务商和网络内容商合并在一起才是所有的网络服务项目。

2、网络服务商的分类

根据服务类型的不同,网络服务商大致可以分成三类

第一类,网络接入服务商。

这类服务商一般不向互联网提供任何信息,其主要作用是在互联网和用户之间建立一个通道,以有线的方式如宽带、光纤或无线的方式将用户连接入互联网,为网络用户提供接入服务。目前我国的网络接入服务商主要有中国电信、中国网通等公司。

第二类,网络内容提供商。

该类服务商以提供内容为主,首先会通过各种途径对信息进行收集,而后对搜集来的信息进行筛选、编辑,最后把经整理后的信息提供到自己的网站上,供他人阅读、下载。此类服务商是日常生活中人们最熟悉的网络服务商,例如新浪、网易、搜狐等大

型网站都属于以提供内容为主的服务商。

第三类,网络平台服务商。

此类服务商可以细分为两种,一种是为用户提供信息交流和存储平台的服务商,另一种则是为用户提供信息检索功能的服务商。前者主要是指BBS(电子公告板系统)、视频分享网站这一类服务商,后者则指的是谷歌、百度等具有在线搜索功能的服务商。

3、网络服务商的归责原则

归责原则是指确定侵权行为人承担侵权损害赔偿责任的一般准则,他是在损害事实已经发生的情况下为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。

就网络服务商归责原则而言，目前学术界有两种主张：过错责任和无过错责任。纵观中外各国的立法实践，最后基本上都采纳了过错责任。

（1）、采过错责任原则的原因

首先，我国现行互联网和世界相比仍处于起步阶段，需要政策扶持而非打击，任何一种新兴事物的发展之初，都要经历一段艰难坎坷期，需要政策和法令的特别支持。如果一开始就对其附加过重的责任，无疑会对整个行业起到遏制作用，阻碍企业投身于网络行业，从长远角度不利于行业发展。

其次，网络信息变幻莫测并时刻处于变动之中，要求网络服务商对浩如烟海并且时刻变幻的网络信息无时无刻进行监管并

及时、准确地甄别和删除，对于网络服务商来说，即使雇用再多

的人，也是“不可能完成的任务”。同时，网络吸引用户的一项重要特点就在于其信息的及时性和高速流动性。如果施以苛刻的审查义务（除非是自己发布的信息），无疑会导致网络服务商发布信息时畏手畏脚，最终会损害网络信息的及时性。这种以“牺牲效率换安全”的做法，无疑是得不偿失的。况且，要求其无过错责任，无疑会将增加的成本转嫁到使用者身上，最终会损害网络的便捷和经济。

最后，采用过错责任可以使网络服务商合理评估法律风险，知道自己的行为而趋利避害。在无过错责任原则下，加害人即使尽再大努力，也无法避免行为的后果，人们无法预测法律风险，必然导致人们在行为时无所适从。过错责任将使网络服务商从事行为时有一个合理的预期，过错和责任相联系，从而有效地控制和防范风险。

4、法条分析

第三十六条【网络侵权责任】网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分和该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，和该网络用户承担连带责任。

分析一、网络服务商承担责任的范围

第3款是就全部损害承担连带责任，网络服务提供商对网络用户利用网络实施侵权行为是明知的，因此，对造成的所有损害都应该负责。而第2款有区别，网络服务商是经过了被侵权人的提示，经提示而不删除才构成连带责任。因此，对扩大部分的界定就应当从被侵权人提示的那个时间开始。

分析二、侵权责任法第36条第3款中规定的“知道”，是否包括应当知道？[1]

如何解释《侵权责任法》第36条第3款中规定的“知道”概念，存在较大的分歧。有人认为，“知道”应当包括“已知”和“应知”。因此，确定本款规定的网络服务提供者的连带责任时，包括应当知道在内。这个理解并不正确。

该条文在《侵权责任法》起草过程中，长期使用的是“明知”，直至第二次审议稿还是“明知”，第三次审议稿才改为“知道”。在对《侵权责任法》的解释中，绝大多数学者将该“知道”解释为明知。也有的学者将这个“知道”解释为“推定知道”，以区

[1]王林清,杨心忠,《侵权纠纷裁判标准和规范》,北京大学出版社,2014版

别于“明知”。

笔者认为，首先，将知道强制解释为明知，确有牵强之处，如果将知道就解释为明知，为什么法律最终要把明知改为知道呢？笔者仍为，将知道解释为明知，其实就是为了强调这个知道中不包括应到知道。其次，将知道解释为包括“应知”，特别是解释为应知，是非常不正确。因为，认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有应知的义务，就会要求其对网络行为负有事先审查义务。这是不正确的，也是做不到的。再次，将知道解释为推定知道，也不正确，因为推定是不需要充分证据的，而是根据一些条件而推定。尽管推定知道会比应当知道宽容一些，但仍然会对网络服务提供者苛以较为严格的责任。最后，由于“应知”是较为严格的责任条件，因此，法律在规定包括应知的时候，通常需明确规定。例如《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权力被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”在法律条文没有规定包括应知的时候，“知道”不应当包括“应知”。

依笔者所见，本款规定的“知道”应当是“已知”。“已知”和“明知”是有区别的，“明知”应当是能够证明行为人明确知道，故意而为;“已知”是证明行为人只是已经知道了而已，并非执意而为，基本属于放任的主观心理状态。因此，只道是有证据证明的行为人对侵权行为已经知道的主观心理状态，而并非执