特许经营法律问题

特许经营法律问题

中咨律师事务所合伙人童新朝

从有关特许经营的法律来说，首先，没有全国性的法律法规；部门规章有建设部代表性的《市政公用事业特许经营管理办法》（2004.5），这个管理办法非常重要，对准入市场机制有非常大的促进作用；地方立法只有新疆做到本地人大通过的地方条例，有些城市和政府比如说北京、天津、深圳都有相应的政府规章，但是现在还没有上升到地方立法层次，据了解到的情况，比如深圳和北京上升到条例，但是讨论遇到了障碍。

今天主要讲述经常被政府主管部门问到的四个问题，我觉得这几个问题其实都跟钱有关，如果政府在引入市场机制的时候，想引入高明的投资运营商，恨不得是世界五百强公司，政府没有配套的知识或者专业人才支撑的话是要吃大亏的。所以，在这些问题上，政府首先要自己学会怎么分析这些风险，怎么控制这些问题。第一个是特许期满后延期。法律规定30年，我们运作项目的时候怎么确定年限呢？我在给政府提建议的时候非常简单，就是看投资人怎么算它的投资财务模型就明白了。特许期的长短跟投资人回报相关，所以不能太短，如果在新建项目中马上确定基本因素，考虑到投资人股本金的回报，也要考虑到银行贷款。银行贷款中长期贷款十年，最多15年，加上股本金，法规考虑到特许经营投资回报时间长的特点，因此在时间确定上太短不行。但是，时间太长也不行，现在有了建设部令以后，最长30年为限制了。30年是不是满了呢？我认为用满30年不太合理，现在正处于摸索阶段，体制并不是特别完备，适当控制年限为未来政府留有余地。特许经营期的延长是政府补偿赔偿非常有效的手段，适当延长实际上给投资人一个获得额外收益的机会，政府根据特许经营弥补对企业的补偿。从另一个角度来说，特许经营在时间上有缩短的趋势。引入市场机制的时候，公共项目并不是能挣钱的项目，如果是好项目，对市场定期开放竞争，不仅体现竞争也对原来投资人形成压力，这对提高效率、改善服务非常有利。同时，这也是关于期限的长短怎么取舍的问题，期满以后怎么延期。建设部规定期满重新招标，有的省市规定期满应该重新招标在同等条件下原经营者有优先权，还有地方政府规定期满以后，企业写申请、政府给予批准。期满以后重新招标是非常正确的，准入的时候就有竞标，简单竞争不考虑历史条件也是不好的，同等经验者有优先权这是符合经营惯例的，这是一个鞭策，特别在晚期的时候。经过申请就可以获得特许经营权的规定是不合理的，在现有基础上强调特许经营制度在摸索阶段，延期的时候要加上一个条件，二三十年后政府也许摸索到一个更合适的项目操作方式，不一定特许经营，到期时候政府继续实行特许经营则规定如何，这是比较合理的，为以后政府留有余地。

第二个问题是关于抵押、质押与融资模式的问题。对特许经营项目，允许不允许这些操作呢？建设部规定禁止获得特许经营企业擅自将自己的资产抵押，这些规定是非常正确的，这些规定是对保护项目非常有用的。特许经营本身和资产不可能不经过政府同意经营者擅自主持，政府是特意授予某一个公司的，不可能让它随便转让的。我们也必须考虑到市场的接口，引进市场机制，市场上通行的融资手段必须使用抵押和质押的。水务的项目投资额这么大，企业的股本金占很少，充其量20％，剩下的银行贷款占最大的比率。银行的风险最大，银行贷款有标准，肯定有抵押才可以贷款，政府一定不要指望投资人自己掏腰包。商业银行贷款和原来使用国债和专项贷款，或者中央政府用自己的国家的信誉做抵押获得贷款的性质都是不同的，那种情况下已经是政府自己抵押了。

商业银行必须要有抵押和质押才能提供贷款，可能要求项目公司抵押厂房等设施。这都是可能的，既然我们说只有在抵押的时候才能实现对特许经营项目投资量大的项目贷款，必须充分考虑怎么样抵押才能获得贷款也获得特许经营项目能够比较安全，防止投资人滥用这个渠道挪用资金。我们的一个做法是做项目本身的资产和权益抵押获得融资，这种结构非常适

合投资大回收时间长的项目，这样项目本身抵押给银行获得贷款。最近我们做的几个外商投资也是这种方式，取得了成功。这个贷款资金只能用于本项目，不能挪用，这个项目按照这个方式安排抵押的时候对政府也比较安全，会对银行行使抵押权也有所限制，这样政府把项目控制在手中，不会出现银行拿项目拍卖。

我们刚才说了这个基础设施投资者项目回收期长，不可能股本金投资。强行股本金投资方式，有可能少量几个资金雄厚的企业可以做到，但是这样减少了市场竞争，也没有好处，另外就是投资人借的资金，变向冒充股本金，同样存在潜在的风险。如果发生赔偿情况，政府对项目控制是非常低的。如果不允许的项目融资，只能使用股东贷款、公司获得的抵押贷款，多么有利的投资人也不可能保证不出问题，不能保证几年以后不出问题。如果用股东贷款出了问题，马上牵连到他控股的公司。另外，如果允许用股东贷款的方式，不能挡住另外一面，既然你允许这么做，你不能防止倒过来他利用你的项目。如果严格情况下我们碰到特别诚实的投资者，他做一两个项目就可能停了。市场上道理是什么，市场是商场，如果你把他陷入两个项目，意味着他自己将来要死亡。他只守是守不住的，可能被别的公司吞掉，要不然私下违规，骗取别的地方贷款堵这个地方窟窿，这也危及到公司。所以，我们可以看到在这个项目里头比较好的方式是一个能跟其他项目采取隔离带的方式，我们采取项目融资，这需要银行市场的配合。

第三个问题是移交与财产处置。这也是法规上没有解决的问题，建设部没有谈到移交，有的地方谈到了，在这样项目里从头到终止的时候，到底应该怎么处置？原则规定应该是移交而且是无偿的。这有两个重要因素，特许经营制度到期政府要收回的，另外从财务角度我们说特许经营项目如果到期的时候，在财务上是归零的，债权债务都归零，股东将项目公司移交给政府，不留任何债权，不能有缺损扣除转让，正常情况下是归零的，我们就要探讨另外一个情况，BOT和TOT归零是比较容易的，但是现在有厂网一体情况，这会追加新的投资，这部分权利归于后来投资者的，这种情况下移交怎么考虑呢？我们为了特许经营规范化，保护政府和公共利益的原则，对项目移交原则上遵守无偿移交的原则，不能采取评估价和拍卖的方式。第一个原因是法律上公共事业最后回归到政府，特许经营不能随便转让的，第二虽然收益稳定投资人在运营期内是可以收回投资的，因此不应该重新再拿一笔钱，这是基本情况。目前看到价格是低于成本的，这种情况下投资人又追加投资，如果不让投资纳入成本，这样没有人投资了，我们设置正常情况下的终止补偿条款可以解决这个问题。但是，在任何情况下，政府都不能承诺按找资产评估价回购，如果这种情况下你是政府承诺将来回购，他们投资对成本控制关心程度都大大下降，反正政府最后都要拿回去。

第四个问题上关于特许经营使用费。获得经营权是不是要交使用费？我个人认为，缴纳使用费不存在任何法律根据，合同法律看特许经营是属于政府行政权利和职能范围，这是根本不能出售的。如果缴的话，就有买卖关系；如果卖的话，就是国有资产，怎么评估呢？如果假定我的评估价按照国有资产方式，国有资产不能流失。如果以评估客观价格为基础，特许经营价格怎么确定，我们找不到市场价值就找不到一个标准，不同主管部门、不同人都有不同的价格。经济学角度也有问题，出价高者得，这是市场规则，这样情况下投资人把他付出特许经营费成本转嫁到服务成本，最后让政府承担，或者公共承担。

法律问题关系到政府、公众与投资人利益和项目安全，需要全国性的立法和主管部门的政策指导性。

本次演讲的内容在中国水网政策与市场栏目下的《从北京、天津的实例看地方特许经营立法中的问题》文章可以浏览到更丰富的内容。