刑事法治的第三领域刑事和解制度的结构定位与功能分析

刑事法治的第三领域刑事和解制度的结构定位与功能分析TPMK standardization office【 TPMK5AB- TPMK08- TPMK2C- TPMK18】刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定位与功能分析法学论文一、问题与进路目前学界关于刑事和解的研究主要包括两个方面，一个方面偏重于理论介绍，主要内容是译介西方刑事和解或恢复性司法的理论与实践；①另一个方面侧重于立法上的制度建构，主要内容是论证中国是否以及应当如何在立法上确立刑事和解制度。

②纵观相关研究，除了极个别之外，③目前学界的绝大部分论着都主要不是以中国自身的刑事和解制度实践为基础，而是或隐或显的以西方相关理论与实践为中心。

偶有少数论者提及中国刑事和解的实践，在很大程度上也只不过把这些实践装进了西方人的概念体系之中，④而未能基于这些实践作进一步的反思和追问。

当然，必须承认的是，在刑事和解实践者那里，比如检察院、法院系统，存在着对这些实践的持续性关注，⑤但是受实践者本身视阈的限制，这些关注在理论上的意义非常有限。

现有研究对中国自身刑事和解制度实践的忽视，使得学界的相关研究在很大程度上只不过是西方理论在中国的翻版，其中少有中国学者自身独到的认识，甚至罕有这方面的学术努力。

对于本文重点关注的问题而言，这种研究状况尤其体现在两个互相关联的方面：一是除个别学者外，很少有学者对刑事和解制度在中国整个刑事法治中的结构定位进行研究，尤其没有结合中国自身刑事和解制度实践进行研究；二是在刑事和解制度的功能认识上，学界的研究也主要是“翻译”了西方刑事和解理论的相关叙述，而少有结合中国实践和中国语境的讨论和分析。

个别学者从实践出发进行的相关探索，也难以形成富有成效的对话。

对于立志追求学术自主性的法学界而言，这种研究状况自然是无法令人满意的。

在笔者看来，导致这种研究状况的原因至少有以下两个相互关联的因素，一是受一直以来的法律移植与理论移植的影响，刑事诉讼法学界已经形成了理论借鉴的“惯习”，从而缺乏对中国经验的关照，尤其缺乏对西方制度和理论——特别是基于中国实践和中国语境的——反思性认识；⑥二是受借鉴“惯习”的支配，刑事诉讼法学的绝大部分研究到目前为止，还没有意识到司法实践更可能是法学研究创新的基础，还没有充分认识到司法实践对于法制建设所蕴涵的重大价值，⑦特别是司法实践很可能具有的、对于法治建设具有积极意义的“意外后果”。

⑧有鉴于此，本文将尝试以中国目前刑事和解的制度实践(而不是以外国的理论或实践)为中心，考察刑事和解在中国刑事法治结构中的具体位置，并在此基础上结合中国法制建设的具体语境，分析刑事和解可能具有的建设性价值。

在内容和观点上，笔者将主要指出，一方面，在刑事法治的结构中，中国的刑事和解制度实际上居于犯罪处理的国家模式与社会模式之间的中间位置，从而构成了刑事法治的“第三领域”；另一方面，在功能上，由于“第三领域”的独特中间位置，刑事和解在中国当下的法治建设语境中，除了具有学界所认识到的一般功能外，亦于沟通国家法与民间情感及需要，实现国家对基层社会的有效治理大有助益。

在具体的考察和分析进路上，笔者主要以中国刑事和解的制度实践为基础，结合中国当下刑事法治建设的基本语境，层层追究，逐渐递进地展开分析：首先描述中国刑事和解的实践面目与制度模式，然后以此为基础，探究其在中国刑事法治中所占据的结构性位置，进而以中国刑事和解制度所占据的结构位置为前提，追究其在中国当下刑事法治建设语境中所可能具有的潜在功能，最后对全文的主要观点进行必要的总结与反思。

二、中国刑事和解的实践面目与制度模式众所周知，刑事和解是近年来在中国司法实践中生长并兴起的新型司法制度。

从现有资料来看，如果不包括刑事自诉和刑事附带民事诉讼制度中的和解，⑨中国最早规定刑事和解制度的，可能是北京市朝阳区检察院2002年开始试行的《轻伤害案件处理程序实施规则》，该《规则》规定，在轻伤害案件中，被害人与犯罪嫌疑人达成和解的，检察机关可对犯罪嫌疑人做出相对不起诉的决定。

随后北京市政法委于2003年发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，在整个北京市范围内推行轻伤害案件的刑事和解试点。

此后全国一些省、市(地区)甚至县级政法机关纷纷开展了刑事和解的试点工作。

到目前为止，据笔者掌握的材料，最高检察院已在相关规范性文件中正式认可了刑事和解制度，⑩北京、浙江、上海、安徽、湖南、海南等6个省级政法机关已出台了办理轻伤害案件适用刑事和解的规范性文件，(11)另有大量的市(地区)、县政法部门出台了类似的政策性文件。

(12)从制度的发展历程来看，刑事和解最初主要在检察系统内个别基层检察院进行试点。

不过随着试点的成功以及西方刑事和解理论、恢复性司法理论获得普遍接受，个别机构的刑事和解实践逐步获得了法院、公安局乃至政法委、司法局等政法机关的普遍认同，并最终成为许多地方政法系统合力推进的司法改革举措。

在政法系统的合力推动下，加上最高检察院以及各省、市(地区)、县政法机关相关规范性、政策性文件的实施以及伴随着这些实施的大量报道，刑事和解逐步成为中国刑事司法改革中一个获得广泛推广的项目，并逐渐成为司法实务中比较普遍存在的制度性实践。

许多没有出台相关规范性、政策性文件的地区，实践中也普遍出现了类似的刑事和解实验。

(13)在刑事和解制度的实践内容上，尽管不同的地区在具体的操作内容上有所不同，但是一般都同时具备以下几个方面的内容：一是加害方自愿认罪、悔罪、赔礼道歉并向被害方做出经济赔偿；二是被害方对加害方的认罪、悔罪、道歉以及经济赔偿数额表示满意，对其侵害行为给予谅解，并向公安机关、检察机关或者法院明确提交放弃追究加害人刑事责任的要求或者载有类似内容的协议；三是通过参与主持和解或者认真审查，公、检、法机关确认加害人的行为不具有较大的社会危害性，并且加害人通过真诚悔过显示其再犯的可能性不大，具有重新回归社会的可能性与条件，因此对其做出终止刑事诉讼或者减轻刑事责任的决定。

在适用范围上，刑事和解起初基本上只适用于轻伤害案件。

最高检察院和现有6个制定了规范性文件或者政策性文件的省和直辖市，基本上都将刑事和解的适用范围限定于轻伤害案件，许多市、县政法机关出台的政策性文件也多如此限定刑事和解的适用范围。

不过，随着刑事和解理论和恢复性司法理论研究的推动，刑事和解逐步扩展到未成年人犯罪案件、过失犯罪案件以及在校大学生涉嫌犯罪的案件之中，所涉及的刑事案件类型也从最初的轻伤害案件扩展为交通肇事、盗窃、抢劫、重伤、强奸等案件。

(14)受具体案件中被害人、加害人以及公、检、法机关态度等因素的影响，实务中广泛存在的刑事和解实践往往呈现出不同的制度化模式。

对于这些模式，陈瑞华教授经由总结和区分，将之划分为加害方/被害方自行和解模式、司法调解模式和人民调解委员会调解模式等三大模式。

(15)陈瑞华教授的这种区分具有相当大的合理性，并在很大程度上可以成为本文考察刑事和解制度模式的基本线索。

不过，为了尽可能避免重复，并与后文关于刑事和解在中国刑事司法制度中结构定位的讨论相契合，笔者在陈瑞华教授三种模式的基础上，以公、检、法机关在刑事和解制度中的作用作为划分依据，将刑事和解实践划分为被动确认模式、主动促成模式和委托/确认模式。

刑事和解的被动确认模式是指这样一种和解型态，其中和解程序的启动以及和解协议的最终达成基本上都是加害人与被害人双方自行协商、交涉的结果，公、检、法机关基本上不参与加害人与被害人达成和解的协商过程，而只根据双方的要求对和解协议进行审查和确认。

在这样的和解模式中，非常明显，公、检、法机关处于比较被动的状态，对于和解的达成基本不发挥什么实质性作用。

不过，公、检、法机关的被动状态仅仅是针对加害人与被害人和解的达成过程而言的，一旦和解协议提交给了公、检、法机关，公、检、法机关则必须积极审查和解协议的合法性或合政策性，并根据审查的结果决定是否终止针对加害人的刑事诉讼或者减轻其刑事责任。

实践中，刑事和解的被动确认模式多见于加害人与被害人积怨不深、加害人有着强烈和解愿望的轻伤害案件或者熟人社会内部发生的轻微案件。

(16)刑事和解的主动促成模式是指这样一种和解型态，其中和解程序的启动以及和解协议的达成，主要都是在公、检、法机关积极主动与加害方、被害方以及其他相关人员和单位进行沟通、交流、教育、劝解的结果。

在这样的和解模式中，公、检、法机关具有相当主动的姿态，其不仅积极地劝说加害方、被害方参与到协商、交涉的过程中来，而且通过法律、道德上的说教乃至策略性地利用法律和政法机关的权威，一方面促使加害人诚心悔罪和道歉，并向受害人提供合理的赔偿，另一方面促使受害人消解愤恨或仇恨，并使其赔偿要求合理化，以促成双方达成和解，有时公、检、法机关甚至会另外提出一套和解方案，促成双方达成和解协议。

不过需要强调的是，尽管公、检、法机关在刑事和解的主动促成模式中相当主动和积极，但是和解的最终达成，仍然是以加害人、被害人之间的合意或者同意为基础的。

实践中，刑事和解的主动促成模式主要发生于加害方与被害方存在尖锐矛盾，加害人不愿意主动和解，同时被害方又有着强烈复仇心态的案件中。

(17)刑事和解的委托/确认模式与前两种和解模式相比，显得稍微复杂一些，在很大程度上，其是前两种和解模式的合成物。

它是指这样一种和解型态：首先，和解的参与者由公、检、法机关、中介机构(通常是调解委员会)、加害人、被害人四方组成；其次，和解程序的启动分为两步，公、检、法机关遴选适当的案件并委托相关中介机构进行调解为启动的第一步，中介机构组织、加害人、被害人及相关人员乃至单位参与调解为启动的第二步；再次，中介机构主持下的和解达成过程既可能是被动确认型也可能是主动促成型(当然这里的被动、主动都是针对中介机构而言的)；最后，中介机构成功调解即加害人与被害人达成和解协议之后，其结果要交由委托方即公、检、法机关进行合法性或合政策性的审查及确认。

在这样的和解模式中，公、检、法机关既具有主动性又具有被动性，在和解程序的启动上，由于由公、检、法机关遴选适用和解程序的案件，因此其具有主动性；但在和解结果上，由于其不参与和解协议的达成过程，只能被动接受或者不接受和解的结果，因此又具有被动确认型模式的特征。

当然，在这样的和解模式中，无论中介机构的调解属于被动确认型还是主动促成型，同样都取决于加害人与被害人的合意或同意。

实践中，刑事和解的委托/确认模式基本上不受案件类型的影响，几乎只要可以适用刑事和解的案件，都可以适用刑事和解的委托/确认模式。

(18)毫无疑问，对于中国刑事和解实践作模式化的区分，可以根据不同的标准而划分为不同的类型。

比如，可以吸收民事法学者的研究成果，(19)借用棚濑孝雄教授的民事调解类型学，根据和解在功能上强调重点的不同，将中国刑事和解的实践分为判断型和解、交涉型和解、治疗型和解和教化型和解等四种类型。