论刑事诉讼中的免证事实(一)

论刑事诉讼中的免证事实(一)

摘要及关键字：我国在诉讼证明问题上的研究一直薄弱，长期以来亦缺乏对免证事实问题的关注。近年来在此方面的研究有所加强，但论者大多都把目光集中于民事诉讼中的免证事实，而鲜有系统涉及其刑事诉讼领域者。这种“一只脚走路”的状况势必会从理论到实践皆影响到我国证据法研究的发展，故本文试就刑事诉讼中的免证事实问题做一尝试性探讨，求教同仁。

一、刑事诉讼中设定免证事实的必要性在诉讼证明活动中，一般而言，诉讼当事各方都负有对自己主张的事实提出证据加以证明的责任，以便能说服法官接受本方诉讼主张，否则就要承担于己不利的后果，故法谚云“证明责任是诉讼的脊梁”。但是，并非所有在诉讼中主张的事实都有加以证明的必要，也就是存在“一切事实必须以证据予以证明的总原则的例外”。〔1〕这种可以免去其主张者之证明责任的事实即免证事实（亦称毋庸证明的事实）。免证事实之所以在诉讼中成为必要，乃在于以人的认识活动为基础的证明活动总是建立在特定的人类常识性认识基础之上，〔2〕而无需重复一些正确性显而易见、不应有合理争议的事实；而正是有了这样的基础事实作为证明的起点，我们在诉讼中才能把主要精力集中于关键的争点上，使论证更有针对性，从而得以提高证明活动的效率，节约诉讼成本。正是鉴于免证事实的重要性，国外各相关证据立法均有明文规定。但在我国证据法实践中，到目前为止却只能依靠几个最高法院司法解释来维持，1]而立法上的落后与我们在免证事实理论研究上的薄弱不无关系。虽然现在的研究状况有所改善，但无论是理论上还是实务上，均是对民事诉讼中的免证事实讨论较多，而鲜有涉及到刑事诉讼领域。2]这实际上与我国一直以来过分强调刑事诉讼中发现客观真实的传统有关。通常认为，刑事诉讼中由于指控机关承担证明犯罪的全部责任，而且要达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的标准，〔3〕如果哪一个事实没有查明其真相都可能导致放纵犯罪或冤枉好人，对待案件中的每一个事实和证据都要求慎而又慎，因此若要说哪个事实可以“免证”，似乎就心存戒心。然而，当今人们已经开始对这种追求绝对客观真实的制度设计进行反思，因为其并没有像它的设计初衷那样很好的实现“打击犯罪与保障人权的统一”，且在增大了司法资源投入的同时却降低了诉讼的效率，以至于时常听闻公检法机关抱怨超负荷工作。诉讼是一种高成本而低效率的纠纷解决方式，诉讼中的任何一方“都回避不了投入与产出这一经济机制的调理”，〔4〕都必须考虑如何以最小成本来获取最大收益。免证事实作为“一种审判上的捷径”，〔5〕体现了诉讼证明活动对于高效率和低成本的追求。它免去了当事方不必要的证明负担，减少了司法成本的非必要投入，可以把有限的司法资源最合理地投入到解决争议所最需要的证明活动上，使诉讼证明更加高效。如果把刑事程序复归到诉讼形态上来观察，无疑，国家必须在其中投入大量的人力、物力和财力成本，而刑事司法资源的稀缺性则决定了必须科学配置这些人财物的投入，才能保证刑事诉讼活动的有效运转，否则国家刑事司法体制将不堪重负。从这一角度上讲，免证事实的设定对于刑事诉讼来说不仅符合规律，更是一种现实的选择。二、司法认知的事实司法认知（JudicialNotice）是一个来自英美法的概念，其渊源可以追溯至一句古罗马法谚：“显著之事实，无需证明”。〔6〕现代证据法理论上，它是指法官在审理案件的过程中，对于某些特殊事实，无须当事人举证，即直接确认其真实性而予以采信，并作为认定案情、据以裁判的依据，从而及时平息没有合理根据的争议，保证审判的顺利进行；又称“审判上的认知”或“审判上的知悉”。〔7〕从这个概念可以看出：司法认知是法官对于某些特定事实的一种确认行为，作为审判上的认知，其主体只可能是行使审判权的法官，而不可能是当事人或控辩双方。换言之，当事人或控辩双方如果认为某事项属于司法认知范围，则只能向法官申请予以认知而不能自行认知。从这个角度看《人民检察院刑事诉讼规则》中单方面规定控方免证事项，无疑不妥。我国刑事诉讼制度中没有对法官的司法认知作出明文规定，但事实上其在司法实践中的运用是一直存在的。我国民事诉讼证明活动中的司法认知主要有：众所周知的事实（包括显著的事实）、自然规律及定理和经验法则。它们作为沟通人类常识性认识和诉讼证明认

识活动的桥梁，无论在刑事诉讼、还是民事诉讼或者行政诉讼中都是适用的，否则我们将在每一次诉讼中都不得不面临从诸如“一加一为什么等于二”这样的问题开始证明的窘境。鉴于这几种事实已有大量的民事诉讼著述予以论证，本文不赘，只谈一谈相关规定没有予以明确的“法官在职务上应当知晓的事实”。该事实通常为法官在职务上所得以掌握和进行审判所必须且易于取得，而若要一方当事人举证或另一方当事人反证则很困难。故只要在审判中涉及到这些事实，法官一经查实就应直接确认，包括：审判中适用的内国法、本国加入的国际公约和一些外国法，3]还有诸如辨认本院工作人员等司法事项，〔8〕以及本国的“政府行为、政策，以及政治、经济等方面的事实”。〔9〕当然，由于这种职务信息对于当事人来说存在信息不对称的问题，因此法官应在认知后给予当事人以详细说明。有观点认为，即便是习以为常的事情也不排除可能的例外，因此“当控辩双方或其它诉讼参与人有相反证据足以推翻司法认知”时，应当采纳。〔5〕p28笔者认为，我们首先有必要区分一下“司法认知事实”和“可能成为司法认知的事实”这两个概念。从审判原理上讲，对法庭已经认定的事实（司法认知事实）提出质疑，只可能在上诉审和再审中进行，而不可能再当庭反驳，否则就只能说该事实（可能成为司法认知的事实）还处在辩论、质证当中，尚未认定；而且司法认知事实必须达到“不会引起合理争执”的程度，〔1〕p124具有普遍性和客观性，如果存在争议并可被反证则只能说明该事实（可能成为司法认知的事实）实际上还不属于司法认知事实。这一对概念上的混乱反映在现行规定上就是司法认知在程序上的逻辑颠倒。根据前述最高人民法院的三个司法解释规定，先有“下列事实当事人无需举证”或“下列事实法庭可以直接认定”，而后有“当事人有相反证据足以推翻的除外”。这一先认知再反证的程序造成了一个问题，即法庭在对一方当事人所主张的事实进行直接确认时没有保障相对方提出异议的权利，有武断专横之嫌；这样一来必然导致在司法认知不准确时会遭到相对方的异议和反证，而一旦先前已被法院认知的事实被反证所否定，则本应当具有公知真实性的司法认知的效力就大打折扣了。这种现象在终审裁判亦被轻易推翻的时下极为普遍，但其损害司法权威，违背立法初衷是显而易见的。如果我们调换一下思路，先允许相对方反证再由法院进行确认，这个问题就迎刃而解了。在一方当事人提出某一事实申请法庭进行司法认知时，先赋予相对方提出异议和反证的机会；如果异议成立，则法庭就不进行认知，申请方必须举证；如果异议不成立或没有异议，则法庭再对该事实予以认知。这样，既保证了相对方当事人提出异议的权利，又使得司法认知的成立免遭非议，维护其效力和权威。那么，司法认知事实的效力究竟如何？在司法认知事实与其它查明事实不一致时，应当如何取舍？有研究者以美国联邦证据规则201条（g）规定陪审团应将司法认知事实作为终局性事实在民事审判中予以接受，但在刑事审判中则“不一定”〔10〕为例，认为刑事诉讼涉及对一个公民人身自由乃至生命的剥夺，证明程度要求更高，因此“当司法认知事实与其它证据冲突或不相吻合时，法官不应简单地断定其它证据的不真实”。〔2〕p？笔者认为，刑事审判中的慎重态度诚然是正确的，但我们还要考虑到司法认知本身的性质和意义。司法认知设立的目的就在于提高诉讼效率，而其本身普遍客观的真实性就已经足以保证其作为证据在诉讼上的真实性，而达到“不可能合理争议”的程度则已经昭示了再对其真实性进行怀疑只不过是超出人类认识水平的徒劳纠缠和对诉讼进程的阻碍，故而具有公知真实性的司法认知事实的效力应当高于通过一般手段所查明的事实。因此法官在遇到此类矛盾时，不应当过于犹豫不决，尤其是在无罪推定和疑罪从无原则下如果司法认知事实是有利于被告的，就当果断选择司法认知事实，除非其他事实能够构成明显的反证。三、自认的事实当事人自认，即当事人一方就对方当事人所主张的不利于已的事实，向法庭作出的承认其为真实的意思表示。自认是民事诉讼法上的一项重要制度，基于民事诉讼中对当事人处分权的高度尊重以及辩论原则的拘束力，自认事实产生免除相对方证明责任并可为法官直接认定为判决事实之基础的效力；而刑事诉讼中则通常认为不存在当事人可以对其权利进行自由处分的问题，因为刑罚制裁涉及到国家依法剥夺公民生命和人身