谈老字号中的知识产权问题

*此文为科技部国家软科学项目（2009GXS5D107）“运用知识产权振兴中医药老字号的策略研究”的阶段性研究成果。

1.国内如天津“狗不理”诉济南天丰园饭店“狗不理”侵犯商标权案，杭州“张小泉”诉上海“张小泉”刀剪总店商标侵权及不正当竞争纠纷案等。

国外如中国王致和集团诉德国欧凯(OKAI)公司“王致和”商标侵权和不正当竞争案等。

谈老字号中的知识产权问题宋晓亭/文【摘要】从老字号的形成和发展历史来看，老字号应当是企业的名称。

老字号由特殊产品与工艺、信誉积累而成，属于一种既有的智力成果，它主要表现在传统字号、特有产品及其名称上。

老字号所具有的财产属性使它应当成为知识产权法律保护的客体之一。

我国应建立老字号保护的专门法律，从法律上确立老字号企业的字号权和产品名称权。

【关键词】老字号知识产权企业名称商号对老字号问题的讨论，一直是企业界、管理界和法律界的话题之一。

从20世纪70年代末我国逐步建立了知识产权制度以来，由于对智力成果的创造人或者工商业活动中的标记所有人在法律上赋予了一定的市场独占权利，使得一些既有的、规制法律缺位的智力成果和特有标志成为市场竞争者竞相争夺的资源，一些有关老字号的诉讼纠纷也时有发生。

1老字号这一无形资产一方面成为国内外利益集团想方设法争夺的宠儿，另一方面由于制度的原因,老字号在市场上的现实作用日渐衰退。

老字号代表着怎样的意义，老字号中有着怎样的知识产权问题，都是我们理论界必须加强研究的迫切问题。

一、老字号：企业名称还是商号近年来，对于老字号问题的研究已经比较丰富，但对其名称及含义的解释仍有多种，如有的学者认为是企业的名称，认为“老字号是指历史悠久、商誉卓著的名厂、名店或其厂名店号”[1]。

2007年，中国商业联合会牵头组织起草《中华老字号评定规定》，其中也把老字号定义为具有丰富的文化内涵、独到和成熟的工艺技术、完整的社会美誉度和认知度、在行业中具有代表性的企业。

也有学者认为是商号，认为“老字号通常是指历2.实际上字与号是不同的，形声合体谓之字，号为名称或标志。

字号就是以文字作符号。

历史上，每个店堂的字号都和经营范围有密切关系，如北京中药老字号“鹤年堂”，由于鹤在民间被视为仙物，有长生不死之意，堂号的寓意就是给人们带来健康，长命百岁。

史悠久、有独特工艺及商品、在一定区域内有良好声誉的商号”[2]，“应属于字号（或称商号）权的范畴”[3]。

还有学者则认为“老字号本身兼具商号和商标的双重功能”[4]。

国家商务部在2006年《关于实施“振兴老字号工程”的通知》（商改发[2006]171号）附件一中则把老字号定义为“历史悠久，拥有世代传承的产品、技艺或服务，具有鲜明的中华民族传统文化背景和深厚的文化底蕴，取得社会广泛认同，形成良好信誉的品牌”，实际是把老字号作为由名称、术语、标记、符号、图案或其组合而形成的用于区别市场上其他产品和服务的无形资产。

这一定义虽然比较全面，但并没有对老字号的法律属性作出定性。

由于企业名称中不仅有商号，还有行政区划、行业、企业的责任形式，所以商号虽然是企业名称中的核心部分，但仅仅是企业名称中的一部分。

因而，目前相对较多的说法是把老字号作为商号来看待。

但是，我们认为，考察老字号的概念和其含义应当从其发展的整个历史来看。

从中医药老字号的发展历史来分析，店堂(含制药作坊)主要由医生看病兼制剂卖药发展而来。

我国古代医药不分，医生行医又制剂卖药，行医、制剂卖药都需要有一个场所,于是先建一个小药室，以后逐渐发展成为药店(厂)，有些药店历经数百年而不衰，成为著名的老字号[5]。

由于当初没有商标注册和企业名称注册的管理规定，商事主体为了进行商事活动，也为了标示自己的店堂与他人的不同，便请文人墨客或自己给店堂起一比较高雅的字号2，无需经过官方登记。

同时还要配合悬挂葫芦或青白酒旗等特殊物品以示经营行当。

由于每个店堂都有一两个有着特殊工艺的产品，因而字号又与特定的产品相联系，或者就以字号本身来命名产品。

这种经营历史比较悠久的店堂，就是我们今天所讲的老字号。

可见，就老字号的文字本身而言，实际就是当时店堂的名称，同时也起到了对特定产品的区别性作用。

也就是说，老字号的无形资产主要在于其作为企业名称的字号以及标示其特有品种的产品名称。

我们一些人之所以有时把老字号当作商号，是因为我们目前的法律制度在规范企业名称时作了四部分构成的规定，老字号也只能委曲求全地成为了商号。

二、老字号中的主要知识产权问题从老字号的发展历史可以看出，老字号无论是其字号还是其社会信誉都是商事主体的一种无形资产，它的直接表现是文字、图案或符号，间接表现是产品的质量和服务、企业或产品的知名度、美誉度以及市场占有率等。

因而，老字号作为一种典型的既有智力成果，它的核心资产主要表现在传统字号和特有产品上，它应当成为知识产权的保护客体。

下面从老字号的字号和特有产品名称上所具有的权益作出分析。

（一）字号权老字号，就其字号而言，是该店堂发起人（或创始人）根据自身经营服务（或商品）的种类而创作的具有一定含义的词语，它起到了该店堂的名称作用。

同时，在漫长的经营活动中，由于发起人（或创始人）坚持顾客为上、货真价实、诚信为本，使得店堂所形成的优秀传统文化和良好的市场信誉全部附着在店堂的字号上，字号便成为店堂的核心资产。

正因为店堂发起人（或创始人）在普通字号发展成老字号的过程中付出了巨大的财力和智力，所以应当在法律上确认店堂发起人（或创始人）对老字号的字号所有权，即字号权或称企业商号权。

它包括字号的专用权、许可使用权、字号转让权等。

我国目前对老字号企业字号这一无形资产基本采取与普通企业字号同等对待的原则，即字号只是企业名称组成中的一部分，企业的字号只具有区域性排他作用，也就是企业的字号只有在登记地内有效，不能排除不同地域或不同行业的其他企业对该字号的使用，不能像商标、专利那样在全国甚至世界范围内具有独占的排他性。

因而，我国目前的法律对企业字号的保护远没有商标和专利那样广的地域保护力。

这使得以字号为企业名称的老字号企业在信息化社会和现代法律制度下陷入了窘境，一些与该老字号无关的商事主体通过在老字号名称前冠以企业所在行政区划或用于其他行业，来不当获取对老字号的使用权，分享了老字号企业的在先权利和原有的市场份额。

在企业名称前要求冠以行政区域的规定完全是计划经济下与区域配给相一致的模式，与当今市场经济条件下企业经营活动基本无地域限制的要求完全背离。

1983年3月20日，在法国巴黎缔结的《保护工业产权巴黎公约》第一条第（2）款中规定了工业产权的八种，其中就包括厂商名称。

它规定：“厂商名称应在本联盟一切国家内受到保护，没有申请或注册的义务，也不论其是否为商标的一部分”。

而这里的厂商名称(即法文Nom Commercial或英文Trade Name)也就是我国的“企业名称”，只是由于各国的法律、文化传统存在的差异而使用不同的术语而已[6]，所以，厂商名称（或企业商号、字号）属于现行知识产权保护的客体之一。

我国已经加入世界贸易组织，在为国外字号提供保护义务的同时，更要注重对本国老字号的法律保护。

我们认为，老字号是我国具有相对优势的知识资源，应当遵循郑成思先生提出“力争把中国占优势而国际上还不保护(或者多数国家尚不保护)的有关客体纳入国际知识产权保护的范围，以及提高那些现有知识产权制度仅仅给予弱保护、而中国占优势的某些客体的保护水平”的主张[7]，在知识产权制度建设上尽快建立老字号保护的专门法律规定。

我国应当在国内立法上尽快将老字号企业中的字号纳入知识产权保护的范畴，以此来确认老字号中所拥有的无形资产为既有的智力成果，赋予其权利人相应的权利。

暂时没有明确权利人的，由国家代为进行保管并享有除处分之外的所有权利。

可以考虑各种字号原有的和现在的市场影响力而分为中华老字号和地方老字号，或者由行业进行评审后以法律的形式予以确认。

根据字号影响力的大小来明确字号在一定地域范围内、所有行业内的专有权利。

也可以将老字号与驰名商标进行统一法律规定，提供基本一致的特殊保护，即老字号既可以申报驰名商标，暂不符合驰名商标标准的，也至少能享有与驰名商标基本相同的权利。

（二）产品名称权考察老字号中传统名优产品的形成历史，我们可以知道，它之所以能成为当今的名优产品，是该店堂发起人（或创始人）根据自己长期的实践而创造的具有独特疗效的智力成果或其祖辈遗留下的私有财产（祖传秘方）。

与传统名优产品相对应的，它们都有一个比较独特和贴切的名称，如雷允上具有清热解毒功效的六神丸、童涵春用于治疗跌打损伤的“太乙保珍膏”、藻露堂研制的补气血滋肝肾的“培坤丸”等，这些特有名称的作用一方面是以传统文化的方式来描述药物的作用和功效，另一方面就是用来区别药品的来源（或生产商）,便于患者的认知和选择。

老字号经营者在经营和发展过程中通过保证药品质量、提高临床疗效来极力维护该产品的市场信誉，使得该产品的核心价值逐步凝聚在富有特殊意义的产品名称上，因而，产品名称和店堂字号一样，是老字号企业最核心的无形资产之一。

这种知名商品的名称具有法律上的财产属性，应当予以确认，应当拥有像商标一样的排他的、独占使用权，即老字号特有产品（传统名优产品）的名称权。

但是，老字号企业原来所拥有的特有产品及其名称上的权益，随着我国药品监督管理制度与世界接轨而荡然无存。

我国2001年12月1日施3.据笔者调查，虽然六神丸属于国家保密配方，国家食品与药品监督管理局只批准上海和苏州雷允上才可以生产，但在国（境）外市场上，仍有许多厂家生产并销售以“六神丸”为产品名称的异方药品。

行的《中华人民共和国药品管理法》第50条规定：“列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。

已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。

”现行《商标法》第8条第5款也规定，商标不得使用本商品的通用名称和图形。

也就是说，药品的通用名称不能为药品生产者或销售者独占使用。

这样，包括老字号在内的制药企业原有的传统名优产品名称也由于进入国家标准而成为通用名称，成为“公地悲剧”的受害者[8]。

但是，法律的如此规定，在知识产权制度全球一体化、各种资源被掠夺使其私有化的今天，确实有些不相适宜，特别对于老字号企业中的传统名优产品及其名称显失公平。

使得我国老字号企业应当拥有的知识产权由于法律的设置而被排斥在知识产权客体之外，也使得老字号传统名优产品由于面临恶性竞争而逐步弱化其无形资产属性，终究难保其市场优势。

从维护公共健康的角度来看，一种药物进入市场，除了要考虑发明人（投资人）的权益外，也要考虑患者得到基本医疗的权利，这也是知识产权制度发展到今天所应当要调节的利益关系。

但是，决不能为了公共利益和患者利益而忽略发明人（投资人）的权益，否则整个国家医药产业的创新与发展将受到严重影响。