杨心宇《法理学导论》复习笔记(民主宪政的完善)【圣才出品】

杨心宇《法理学导论》复习笔记

第十八章民主宪政的完善

一、法治国家的理论意义

1．法治的概念

（1）《德里宣言》中的法治原则：

①法治原则不仅确认个人的公民权利和政治权利，而且要求建立得以使人格充分发展的社会、经济、教育和文化条件；

②法治原则不仅要防止行政权的滥用，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济的生活条件；

③司法独立和律师业自由是实施法治原则的不可缺少的条件。

（2）邓小平理论中的法治内涵

党在十五大报告中提出“依法治国”理念，要求依照宪法和法律治理国家，强调制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。这一思想发展了法治的内涵，成为邓小平理论的重要组成部分。

2．法治的价值理性与工具理性

（1）法治的价值理性

①法律所特有的价值理性是推动国家走向法治的精神动力。

a．法治是伴随着市场经济发展起来的，与计划经济强调国家利益不同，市场经济追求平等、自由、效率的经济秩序。

b．这种体制的伦理基础就是主体之间的地位平等、机会均等、选择自由。而法治正是“契约”的产物，它不以身份为标准，公平、正义、自由是法律的精神内涵，这也是推动社

会发展的“精神动力”。

②法治是建立在公意基础之上的，即法治的决策是民主的。

a．市场经济是法治的经济基础，市场经济主张利益多元化与共生性。多元的利益产生了意志的冲突，在各种利益充分表达、协商的基础上，完全可以从大量的分歧中产生公共意志，达到和谐。

b．法治正是通过整合社会多元的利益要求，形成社会共同意志，进而形成为社会所认可的法律秩序，最终使得个体之间自由竞争、利益协调、效率优先，这是法治促进和推动社会发展的根本原因。

③现代法治是一种“回应”型体制，适应了现代社会资源共享、信息互动的模式。

社会中的法律可分为三种类型：

a．压制型，即作为压制性权力的工具的法律；

b．自治型，作为能够控制并维护自己完整性的一种特别制度的法律；

c．回应型，即作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律。

在社会主义法治之下，人民群众作为权力的主体，能动地参与管理国家与社会的各项事务。而这一过程正是人民群众创造历史，推动社会发展的过程。因此，实现依法治国方略的转变，既是人性自由的一次解放，也是生产力的一次解放。

（2）法律的工具理性

①在宏观上，法律的功能与市场经济的价值规律相结合，使法成为宏观调控的机制。

法在宏观调控中具有引导、促进、保障和制约的作用。主要是因为：

a．法律具有广泛的民意基础；

b．具有明确的规范性和可操作性；

c．具有稳定性和后果的可预测性。

因而这一制度能够让人们把经济资源按照效益最大化原则投放到经济活动中去，以使社会的经济绩效达到最大化。

②在微观上，法律的精神与效益的结合，使法成为推动社会发展的一项重要的激励机制。

人力图为社会发展做贡献的欲望会受到与之对应的“经济原则”的对抗和阻挠，即会表现为发展奋斗与惰性这两大倾向。为了实现人所具有的建设性和创造性能力，就必须有一种合理的激励手段，法治正是这样的一个机制：

a．保障人们对于精神与物质的追求尽可能得到实现；

b．保护人们已获得的利益，引导人们将其创造性投入到更有价值的文明目标中去。

二、依法治国方略的确立

1．法制建设的理论探索

依法治国的提出是我国在治国方略上一个质的飞跃，在这一过程中，理论界的探讨对于法制建设的发展功不可没。其中具有里程碑意义的理论成果是澄清了法制与法治的关系，明确了人治与法治的区别。

（1）法制与法治的区分

①法制的概念

“法制”一词是法律制度的简称，是统治阶级按照本阶级的意志，通过国家政权建立起来的法律制度和根据各种法律制度建立起来的社会秩序的总称。

法制的基本原则是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。这就要求：

a．国家立法机关制定宪法和法律，确定全国统一的规范；

b．一切国家机关及其公职人员必须严格遵守，执行宪法和法律的规定；

c．全体人民都要守法，在法律面前人人平等，任何人都没有超越法律之上的特权；

d．公民的合法权益受法律保护，不容侵犯；

e．违反法律必须受到追究。

②法制与法治的关系

法制是实现法治的基础，法治是法制建设的目标。法治首先要有法制，没有法制就没有法治。但有了法制并不必然出现法治。在人类历史上，很多国家都有完善的法律制度，但并不是任何国家都能实行法治的。

（2）人治与法治的分野

①法治与人治区别的根本标准是：当法律与统治者个人的意志发生矛盾时，是法律的权威高于个人意志，还是个人意志超越于法律之上。凡是法律的权威高于个人意志的治国方略就是法治，凡是个人的意志高于法律的治国方式就是人治。

②要科学地区分法治与人治，不能简单地从是否有人的作用或法的作用着眼，治理国家有法的作用不等于法治，有人的作用不等于人治。

（3）确立法治国家的内涵

①从国体和性质上讲，依法治国就是实行法治，排除人治，就是实行广大人民群众当家作主，决定国家事务的民主政治。法治是民主制度的存在和运动方式，民主制度是法治的合理内核。

②从政体和国家的结构形式上讲，依法治国就是通过法律构造国家机器，界定国家机关的权力与责任，确立公民与团体、中央和地方、个体与国家之间的关系，分配各种社会利益。

③从规范和行为准则上讲，党领导人民制定了宪法和法律，法律具有至高无上的效力。任何规范都不能与法律相冲突或凌驾于法律之上。任何组织和个人不得通过非法律秩序修改法律的内容，不得贬低或废弃法律的效力，不得阻挠法律的贯彻执行。

④从实际操作上讲，依法治国的重点是建立严格执法的机制，保证制定的法律得到切实