按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善(1)

按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善(1) 关键词:《物权法》第101条按份共有人优先购买权解释与完善

内容提要:我国《物权法》第101条关于按份共有人优先购买权制度的规定过于简约，存在诸多适用上的争议。作为制度分析的起点，应将按份共有人优先购买权的法律性质界定为形成权，从而以避免理论上的缺陷。从解释论的立场出发，可通过民法解释学的方法阐明《物权法》第101条前段的“转让”和“份额”的含义。在《物权法》第101条相关规定阙如的情形下，应通过比较法和规范意旨之分析，明确按份共有人优先购买权的行使、行使的效力和权利冲突等具体问题。

我国《物权法》第101条规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”这两条规定，确立了我国的按份共有人优先购买权制度。但在司法实践中，这一制度涉及许多细节问题，而上述条文的规定却过于简约，如不作进一步的解释，在下列情形下将产生适用上的争议：

第一，根据《物权法》第101条的规定，按份共有人转让其共有份额时，其他共有人享有优先购买权。那么，该条文规定的“转让”应包括哪些情形?由于《物权法》并未规定“转让”的含义，那么可否参照上述《民法通则》第78条第3款后段，将其解释为“出卖”?此外，该“转让”是否包括在执行法院判决、破产、法人合并、实现担保物权过程中产生的按份共有人向第三人转让其份额的情形?

第二，《物权法》第101条仅规定在按份共有人转让其共有份额时，其他共有人享有优先购买权。但如果按份共有人并非转让其份额，而是依《物权法》第97条的规定处分共有物整体，其他共有人是否享有优先购买权?此外，在按份共有人之间转让共有份额的情形时，其他共有人能否依《物权法》第101条之规定主张优先购买权?

第三，《物权法》第101条并未具体规定按份共有人优先购买权的行使及其法律效果，为填补此等法律漏洞，在民法解释学上可否类推适用《民法通则》和《合同法》中有关承租人优先购买权的规定?

第四，在按份共有人履行买卖合同并移转其共有份额的所有权给第三人之情形下，其他共有人能否根据《物权法》第101条的规定主张该买卖合同无效?或请求出卖人承担违约责任?或撤销该所有权的变动并要求出卖人实际履行?

第五，在司法实践中，按份共有人优先购买权的规定还

将衍生其他一系列细节问题，比如在受让共有份额的第三人为善意的情形下，是否有《物权法》第106条关于善意取得的规定的适用?数个按份共有人之间的优先购买权并存时应如何处理?按份共有人优先购买权能否与承租人的优先购买权发生冲突?

由此可见，按份共有人优先购买权制度甚为复杂，而我国《物权法》第101条的规定却过于简单，对于上述司法实践中的细节问题，难以提供直接的适用依据。因此，合理地解释与完善《物权法》第101条的规定，为上述争议性的问题提供具体的解决方案，实乃当务之急。有鉴于此，本文拟以解释论为基本立场，围绕上述法律问题，通过对按份共有人优先购买的性质、适用范围和行使的效力等问题的分析，阐释《物权法》第101条规定的不足，并从学理和比较法的角度提出具体的适用意见和修改建议。

一、按份共有人优先购买权的性质

《物权法》第101条在解释论上的分析，依赖于对按份共有人优先购买权性质的学理界定，因为对其法律性质的学理界定，在立法规定阙如或过于抽象时，可以作为按份共有人优先购买权的产生、行使及其效力等问题的解释依据。因此，界定按份共有人优先购买权的性质是后续有关问题的分析起点。在这个问题上，学界的认识并不一致，具体有如下几种观点：“期待权说”、“缔约请求权说”、“独立的物权类

型说”、“附条件的形成权说”、“形成权说”。下面逐一评述这些观点。

其一，“期待权说”。这种观点认为按份共有人优先购买权是一种建立在基础法律关系之上的权利，在出卖人将标的出卖给第三人之前，该权利仅具备部分要件而应受法律保护，当出卖人将标的出卖给第三人时，权利人才获得完整的优先购买的权利。[1]350此观点在逻辑上不能自圆其说，理由是：首先，期待权与既得权相对，那些具备取得某种权利的部分要件而应受法律保护的期待地位，在学说上被称为期待权。

[2]434而按份共有关系属共有人优先购买权存在的前提，非属权利的部分要件，因为如果自始没有按份共有人转让其份额，优先购买权的权利主体尚不确定，所谓的“期待权”便无从存在。其次，如果按份共有人不转让其份额，这种“期待权”并无任何实际意义，也实无保护之必要。最后，按份共有人转让其份额时，优先购买权便是可得行使的既得权，就再不能被认定为期待权了。可见，这种“期待权说”在逻辑上显然不能说明按份共有人优先购买权的性质。

其二，“缔约请求权说”。这种观点认为当出卖人将标的物出卖给第三人时，优先购买权人便享有一项请求缔结买卖合同的权利，出卖人则有强制承诺的义务。[3]92据此，权利人在行使该权利时，出卖人有强制为承诺的义务，当后者无正当理由拒绝承诺时，前者可依强制缔约的规则提起诉讼

并依法强制执行缔约。[4]79但从效率和操作成本上看，这种观点存在缺陷。因为如果出卖人拒绝缔约，优先购买权人须提起第一次诉讼，通过裁判强制他缔结买卖合同。如果此后出卖人不履行合同，优先购买权人仍须以违约为由，提起第二次诉讼要求他承担违约责任。可见，根据这种“缔约请求权说”的观点，按份共有人优先购买权的行使将涉及两次司法程序，进而导致法律关系的复杂化，它既不利于权利人利益的维护，又徒增救济成本，因此不值得被采纳。

其三，“独立的物权类型说”。持该观点的论者最初认为先买权具有排斥他人的效力，故为物权，但既非用益物权，又非担保物权，而是属于形成权的物权取得权。[5]169在阐述我国的物权法时，该持论者又认为优先权不同于物权的优先效力，是一种独立的物权类型。[6]84这种观点前后虽有变化，但将优先购买权定性为独立的物权类型，实属不当，理由是优先购买权不符合物权为支配权的根本属性，其自身对权利人而言也不具有实质性利益，仅凭该权利的行使并不能直接取得物权，而只有在履行了交付或登记之后，才能发生物权变动的结果。[7]54

其四，“附条件的形成权说”。此观点除了认为优先购买权为形成权之外，还进一步认为出卖人将标的物出卖给第三人是其停止条件，所以是附条件的形成权，这是我国学者的主流观点。[8]129另有持该观点的论者认为，权利的发生与