司法考试之国际法笔记

司法考试之国际法笔记

第一节国际法的概念、渊源和基本原则

一、国际法的概念

1.国际法：是一个与国内法相对应的法律体系，其调整国家（政府）与国家

（政府）间关系。国家法是国际关系发展的产物，它要求既有“国”

（主权独立国家），又有“际”（国家间稳定持续地交往）。

●1625年，荷兰人格劳秀斯（“近代国家法学之父”）发表《战争与和平》

等一系列著作，首次从理论上对国际法的规制和基本问题进行了系统全面的论述

●1643—1648年威斯特伐利亚和会召开和《威斯特伐利亚和约》的诞生，

标志着近代主权国家体系的出现

●近代国际法由欧洲走向世界

●以《联合国宪章》为核心的一整套国际法规则体系，逐渐成为整个国际

社会的行为规则，构成了当代国际法核心内容

●现代国际法的主要内容：

①国际法的基本原理和原则

②国家或国际法主体本身的制度和规则

③国际法各个相对独立的分支

2.国际法的特点

国内法国际法

立法方式凌驾于国内社会之上的国家

立法机关制度由国家之间在平等基础上以协议方式共同制定

法律关系的主

体

主要是自然人和法人国家

调整对象自然人、法人等之间的关系国家与国家之间的关系

强制力的依据上升为国家意志的国内统治

者的意志

国家之间的协议意志

强制力的实施国家强制机器国家本身单独或集体的行动发达程度完善、发达欠完善、欠发达

3.国际法的法律性

●国际法作为法律得到所有国家承认，具有与国内法相似的一般法律特性●国际法规则屡被违反，而且确有一些违法行为没有得到法律应有的追究。

但从法学逻辑看，某些逍遥法外事实的存在一方面不能排除该违法行为的非法性，另一方面也不能以此否认国际法本身的法律性

●国际法不可能解决国际社会的所有问题

二、国际法渊源

《国际法院规约》第38条规定——

1.国际条约

●契约性条约

●造法性条约

●具有强行法性质

2.国际习惯

指在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成，并被广泛接受为有法

律拘束力的行为规则或制度。其构成要素：

①物质要素/客观要素

②心理要素/主观要素——法律确信

证明一项国际习惯是否确立和存在：

●国家间的各种文书和外交实践

●国际组织和机构的各种文件

●国家的国内立法、司法、行政实践和有关文件

PS：惯例——

广义用法：既包括具有法律拘束力的习惯，也包括没有法律拘束力的一般通

例

狭义用法：

①与“习惯”同义，专指有法律拘束力的规制或制度

②专指没有强制性法律拘束力的一般实践或通例

3.一般法律原则

在国际司法实践中处于补充和辅助地位，很少被单独适用

4.确立国际法原则的辅助方法

本身不是国际法的渊源，而是在辨认证明国际法规则时的辅助方法

➢司法判例

●国际法院的判例

●其它国际司法机构和仲裁机构的判例

●各国国内的司法判例

➢国际组织的决议

➢各国国际法权威学者的学说

三、国际法基本原则

1.国家主权平等原则

主权体现在：

●对内最高权

●对外独立权

●自保权：自卫权 + 建设国防的权利

2.不干涉内政原则

3.不使用武力威胁或武力原则

4.和平解决国际争端原则

5.民族自决原则

6.善意地履行国际义务原则——约定必守

基本特征：

●各国公认，普遍接受

●适用于国际法律关系的所有领域，贯穿国际法的各个方面

●构成国际法体系的基础

第二节国际法与国内法的关系

一、国际法与国内法关系的概述——来自于国际实践

1.国际层面

①国内立法不能改变国际法的原则、规则

②国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际义务

③国际法不干预一国国内法制定，除非该国承担了相关的特别义务

2.国内层面——国际法在国内法律秩序中的地位

①这属于国内法的实务，可是违背国际法义务应承担国家责任

②各国对成文条约与国际习惯的地位、处理不尽相同

③条约一般只对缔约国具有约束力

④国际法与国内法冲突的解决：

●推定为不冲突

●修改国内法

●优先适用国际法

●优先适用国内法

●以后法优于先法原则处理

PS:“两元论”理论——

●转化

●采纳/并入

二、国际法在中国国内的适用问题

1.在中国当前的宪法中，将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中，表明从最基本的原则上，中国尊重和遵守国际法的体系，履行自己的国际义务

2.对于条约在国内的适用和地位，宪法没有统一明确的规定：

●条约的直接适用

●条约与相关国内法并行适用

●条约须经国内立法转化才能适用

3.在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，直接适用条约，但中国声明保留的条款除外

4.民商事以外的条约，能否在中国国内直接适用，需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当的结论

5.关于条约与国内法的冲突解决，民商事范围内，条约可优先适用；民商事范围外，视具体情况判断

6.民事范围的国际习惯和惯例在国内适用时没有作出区分，它们的适用次序排在国内法和条约之后，作为对国内法和条约的一种补充，而且对适用惯例作出了公共利益的限制和保留

7.排除了WTO协议文件在中国法院的直接适用性；在WTO协议在国内的实施方面，中国倾向于主义采取“转化”的方式