论我国的雇主替代责任制度
使用人责任若干问题的分析
使用人责任若干问题的分析梁慧星在我国的民法通则中未规定“使用人责任”，为弥补这一漏洞，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2003)》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
”侵权责任法起草人在总结裁判实践经验基础上，首先将“使用人责任”区分为用人单位与工作人员之间的使用关系和个人之间的使用关系，第三十四条规定用人单位与工作人员之间的使用关系，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。
第三十五条规定个人之间的使用关系，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。
提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”;其次，考虑到“劳务派遣”的特殊性，在第三十四条设第二款规定被派遣的工作人员致人损害的责任，“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。
使用人责任的立法模式关于使用人责任，有两种立法模式：一是德国民法模式。
按照德国民法典第八百三十一条的规定，被使用人因执行事务造成他人损害时，原则上应由使用人承担赔偿责任;但使用人如能证明自己对于被使用人之选任、监督“已尽相当的注意义务”，即可不承担赔偿责任。
使用人不承担责任时，受害人仅可请求被使用人承担赔偿责任。
日本民法、瑞士债务法采用德国模式。
德国模式，使用人承担责任的根据是有“选任、监督过失”，属于使用人对自己的行为承担责任，属于过错责任。
考虑到社会生活中被使用人大多缺乏赔偿能力，故可以肯定，德国模式对于受害人不利。
二是英美侵权法“替代责任”模式。
按照英美侵权法，被使用人因执行事务造成他人损害时，应当由使用人对受害人承担赔偿责任，而不考虑使用人对于被使用人之“选任、监督”是否存在过失。
论雇主责任的构建——以和谐劳动关系的构建为视角
则、 过错 推定 与衡平 责任原则相结合 三种立法体例 。但很
多 国家的立法体例伴随 国情 的变化 ， 以后的司法实践 中 在
责 任包括 两方 面内容 ： 其一 ， 雇员 自身受到 工伤损 害或 意 外 事故时雇 主担 当的责任 ； 其二 ， 员在执 行职务 活动 时 雇
辩， 在司法官裁判 中得 不到有效认 可。由此可见 ， 当今雇主 责任 世界立法 主流是向无过错责 任过渡。根源在于 ， 现代 社会 是高 风险社会 ， 日益 重视雇 工人权保 护 ， 加大对 受害
人权利救济力度。这 一点 在当代较新的民法典中得到 了有 效贯彻 ， 荷兰 民法典《 荷兰 民法典 》 １０条规定 了无 过错 第 ７ 责任原则 。１ ３ １ 法律制度 的选择 ， 更多 的不应 从法律层 面本 身诉 求依
几种观点。当前较为盛行的是控制和监督理论。该学说 主
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雇主责任实行无过错原则的比较法分析
张雇 主对雇员 的控制监督力是其 承担责任 的主要依据。 正
因为雇 主的职责所 在 ， 才要求 其承担雇 员侵权 责任 ， 因为 实践 中的雇员侵权大多与过错相关 。在英美法系国民法典在 雇主 责任原 则 的立法 态度 上 ， 曾经存 在 ： 过错责 任原则 、 错推 定 原 无 过
造成第三人损 害雇 主所应承担责任 。前者主要 属于劳动法 的调整 范畴 ， 者属于侵权责任法的范畴 ， 后 准确讲 ， 应称 之 为雇 主替代责任 ， 文就是从这一层次上讨论 问题 。雇 主 本 替代 责任在英美 法系 国家是 由 ｖ ａ ｏｓｌ ｂｌ ｉ ｒ ｕ ｉ ｉｔ 词 翻译 ｃｉ ａ ｉ ｙ一 过来 的。 在英美法上 ， 雇用人（ ｓ ｒ对其受雇人（ ｅｖｎ） Ｍａｔ ） ｅ Ｓ ｒａｔ
论劳务派遣制度雇主责任
论劳务派遣制度的雇主责任摘要：《劳动合同法》认可了劳务派遣并通过特别的规定对其进行了法律规制，但目前相关规制仍缺乏系统性和全面性，尤其在劳务派遣各方法律关系界定、雇主责任分配等方面规定的缺失，致使被派遣劳动者以及被派遣劳动者在履行职务过程中致人损害的受害人的合法权益得不到有效保护，阻碍了劳务派遣业发展，劳务派遣制度的雇主责任规制函待完善。
关键词：劳务派遣雇主责任法律关系连带关系一、劳务派遣和雇主责任概述劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力租赁、人才租赁，是指由派遣机构与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向用工单位（或称要派单位）给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用工单位之间，是一种雇用劳动但不使用劳动，不招聘工人但使用工人的一种招聘和用人相分离的用人模式。
正由于劳务派遣”雇佣与使用”分离，派遣单位、用工单位以及被派遣劳动者三方主体之间形成了复杂的三角法律关系，引起了一系列法律规制难题，其中不容忽视的就是雇主责任问题：雇主的认定，即雇佣劳动者的派遣单位与实际使用劳动力的用工单位，谁是雇主，谁应当承担劳动法以及侵权法上的雇主责任等等。
“雇主责任”是侵权行为法上的一个重要概念，被广泛使用于大陆法系的民法中，英美法系国家法律也对雇主责任制度进行了规制，称之为”替代责任”。
雇主责任的规则原则有过错原则、无过错原则以及过错责任与公平责任相结合的原则。
我国立法中没有规定统一的雇主责任原则，《侵权责任法》34条第2款对劳务派遣中的雇主责任作出了规定。
二、劳务派遣法律关系的性质--雇主责任的理论基础劳务派遣三方主体之间的法律关系对雇主责任分配产生了重要影响，关乎被派遣劳动者在劳务派遣关系中的法律地位，是解决劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担义务和责任、分配劳务派遣雇主责任的前提和基础。
理论界对劳务派遣单位以及用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系一直存在着争议，主要有一重劳动关系说和双重劳动关系说。
雇主替代责任内部追偿问题研究
雇主替代责任内部追偿问题研究作者：佟雪来源：《法制博览》2016年第04期摘要：雇员在执行职务过程中对他人的合法权益造成损害，大部分国家均规定由雇主承担替代责任。
但在雇主承担替代责任之后是否对雇员进行追偿，各国立法却不进相同，发展出了不同的理论以及解决途径。
关键词：替代责任；雇主追偿权；责任分担中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）11-0172-02作者简介：佟雪（1990-），女，汉族，黑龙江人，哈尔滨商业大学研究生学院硕士研究生。
一、雇主求偿权成立要件（一）雇主未参与侵权行为雇主承担侵权责任并非传统意义上为自己的侵权行为负责，其承担责任的理论基础是法律的特殊规定。
如果雇主也参与了雇员的侵权行为，则成立的是共同侵权行为。
雇员和雇主两人共同实施侵权行为根据我国侵权法的规定应当承担连带责任，此时雇主对自己的行为负责是有正当依据的，而不用再由法律特殊规定。
①（二）雇主已经承担了赔偿责任各国法律之所以规定雇主承担替代责任，其主旨在于雇主的经济实力要强于雇员的经济实力，雇主承担赔偿责任更加有力于受害人得到赔偿，而不至于因为雇员的经济实力薄弱而延迟得到赔偿的时间。
如果雇主在未赔偿受害人的情况优先向雇员求偿，就违反了法律规定雇主替代责任的意义。
只有雇主向受害人承担了赔偿责任，才证明了雇主因雇员的侵权行为受到了损失，此时雇主才有向雇员追偿的前提。
（三）雇员职务行为不当雇员在执行职务的过程中应当遵守国家法律、符合行业规定和雇主的要求。
如果雇员在执行职务的过程中违反了上述规定，造成他人合法权益的损害。
雇主在承当赔偿责任后又权利向雇员进行追偿，因为如果不对雇员进行追偿，极有可能造成雇员执行职务的随意性、不恪守行业规定。
如何判断雇员的职务行为不当呢？首先就应当确定雇员的行为是否属与职务行为。
出于更好的保护受害者的考虑，加大受害者受到赔偿的可能性，在判断雇主是否需承担赔偿责任时，雇员职务的行为的判断标准是采用客观性标准的。
雇主责任法律制度论文
关于雇主责任法律制度的探讨摘要:雇主责任在英美侵权行为法中被称为”替代责任”或”转承责任”,目前为止,我国现行民法并未对雇主责任做出明确规定。
然而实践中雇佣关系却普遍存在,雇员在从事受雇事物过程中,难免会发生对他人的侵权行为,对于侵权损害后果由何人承担?如何承担?都是迫切需要我国出台相应法律来调整的问题。
我国对雇主责任做出规定既是适应现实国情的需要,也是与国际法律接轨的契机。
本文在此仅对于雇主责任相关的法律问题做一些初步的探讨。
关键词:雇主责任雇佣关系一、什么是雇主责任虽然目前我国民法还没有雇主责任这一术语,但在英美侵权行为法中,雇主责任被称为”替代责任”或”转承责任”[1],其基本含义都是指雇主对其雇员在执行受雇事务过程中发生的侵权行为须承担赔偿义务。
现今,雇主责任无论是在大陆法系国家还是英美法系国家,都已作为一种法律制度被确立了下来,其在司法实践审判中的地位也是无可厚非的。
雇主责任法律制度的产生,可以说是现实生活的客观需要,是理论纯熟的必然。
二、雇主责任的理论依据所谓雇主责任的理论依据,就是说雇主是基于什么原因必须对其雇员在执行受雇事务过程中的侵权行为承担赔偿责任,目前学者们还未形成相对统一的意见。
大致的理论观点有以下两种[2]:第一种,既然法律允许雇主通过雇佣辅助人扩展其业务,雇主获得了为自己争取更大利润的机会,那他也应承担更大范围的风险负担,这种风险就是雇员在从事受雇事务过程中,可能造成侵害他人权利的风险。
第二种,雇主本应亲自处理自身事务,既然它雇佣别人来帮自己处理,那这个辅助人就代替了雇主,在执行受雇事务中发生了侵权,就应视为雇主的侵权,雇主理应承担赔偿责任。
这些理论都说明,雇主责任作为一种法律制度,是有其存在的合理性的。
笔者认为,这两种观点都有其合理性,但更赞同第一种观点。
雇主既然通过雇佣他人获得了争取更大利益的机会,凡事都有两面性,伴随着利益而产生的风险负担,雇主就要承受。
但这也并不是说任何情况下雇主都要承担雇主责任,如果不分状况乱加负担,对于雇主来讲也是不公平的。
论雇主追偿权的正当性——兼评《侵权责任法》第34、35条
所谓追偿权 ， 是指权利人基于 法定或 约定事 由 ，
替代义 务人承担 责任后 ，对 义务人 享有 的追 回 自己 经济损 失的权 利。雇主追偿权 即雇 主在承担雇 主责
债的最终责任人 ，雇主对其应享有追偿权 。
作暑简介： 孙 羽 （ １ ９ ８ ９ 一） ， 女， 山东 济南 人，大 连理工大学法学 硕士；
费 艳颖 （ １ ９ ６ ３ 一 ）， 女， 辽 宁营 口 人 ，大连理工大 学教授 ， 博 士生导师。
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９ ８・
综上所述 ， 雇主追偿权 的成立应包括 以下要件 。
主检 视整个 法律制 度后发现 自己的赔偿义 务几 无 减
第一 ，雇 主已对受 害人承 担 了损害赔偿 义务 。
轻 的可能 时 ，出于 经济上 趋利避 害的本 能 ，很有可
由于雇主与雇员之间系不真正连带债务 ， 追偿权存
在 的前提 即该债 务 已由非最 终责任 人承担 。因此雇 主承担侵权 损害赔偿 是行使追 偿权 的题中应有之义 。 第二 ，雇员 的侵 权行 为属于 职务行 为。 由于雇 主 追偿权 制度 的价 值在 于衡平 雇主 与雇 员间的利益 分 配 ，并 不涉及 第三 人 ，故有 必要 更加严 格 、细 致 地 对雇 员行 为的职 务属性进 行认 定 ，以更 加严格 的 主客观结 合 的判断标 准将雇 员的行 为在其 与雇 主内 部重新 考量 。若此 时不属于 职务行 为 ，则雇主对 雇
摘要 ：出于保 护受 害人利益 的价值 考虑 ，现代 民法 中规 定 了雇主责任制度 。雇 主追偿 权作为雇 主责任制 度的 有机组成部分 ， 得 到 了两大法 系的广泛认可。这一制度 的合理运 用，有助 于协调雇主、雇 员、＇ ３事人三方利益关 － 系，
我国雇主替代责任的立法规制检讨及其发展前景
间是否存在雇佣关 系， 是认定雇主是否应对受雇人 的致人损害行为承担替代责任 的前提。（ ２ ） 雇员行 为属于雇佣活动范围。雇员作为具有行为能力的主
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ２—０ ３— ０ ９
作者简介 ： 白 洁（ １ ９ ８ ８ 一） ， 女， 陕西西安人 ， 苏州大学法学院硕士研究生 ， 主要从事 民商法研究 ；
体， 必然会在雇佣关系之外存在不属 于雇佣关系范
围， 而属于其 本 省 的行 为 。雇 主 对 于雇 员超 出职务 范 围的致人 损害 的行 为不 承担 责 任 。（ ３ ） 雇 员 的行 为符 合侵权 行 为的构 成要件 。雇 员 的行 为是否构成 侵权 ， 应该 依据雇 员 所 从 事 活动 的性质 及该 侵 权行 为 的构成要 件来 确定 。
李少伟 （ １ ９ ６ ３ 一） ， 男， 陕西凤翔人 ， 西北政法大学 民商法学院教授 ， 硕士研究 生导师 ， 主要从事民法研究。
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ｌ１ Ｏ・
二、 我 国雇主替代责任 的立 法规制
我 国法律长期不承认雇主的替代责任制度 ， 因 为雇 主就其雇员的侵权行为承担侵权责任的制度与 我国社会主义 的本质相冲突 ， 社会主义 国家不存在
中图分类号 ： Ｄ ９ ２ ２ ． ２ ９
文章编号 ： １ ０ ０ ８— ７ ７ ７ Ｘ（ ２ ０ １ ３ ） ｏ ｒ一 ０ １ １ ０一 Ｏ ４
文献标志码 ： Ａ
甚至存在着一些缺 陷。对于雇员侵权案
件 的审理仍然 有较 大 难度 。众 多 民法 学者 对 《 中华 人 民共 和 国民法 典》 中 的侵权 行 为 部 分提 出 了各 自 的见解 ， 且 在 中国 民法典 学 者 建 议稿 中提 出建立 雇
论校车交通事故中雇主替代责任的承担
Ｖ０ ． ｌ １３ ＮＯ ３， ０ ２ ． ２ １
文 章 编 号 ：０ ６—２ ２ ２ １ ０ １０ ９ ０（ ０ ２） ３—０ ８ ０ ７—０ ４
论 校 车 交 通 事 故 中雇 主 替 代 责 任 的 承 担
安 建 须
摘 要 ： 佣 关 系本 质 上 是 一 种控 制监 督 下 的 隶属 关 系 ， 指 以 雇 佣 契 约 或 以 作 用 于 劳务 提 供 过 程 中 的 现 实 的 雇 是 控 制 监 督 关 系为 表 现 特 征 的 一 种 从 属 关 系。 在 校 车服 务 由 学校 自行 提 供 ， 车 归 学 校 控 制 监 管 ， 车运 行 路 线 、 校 校 学 生接 送 时 间均 由 学校 确 定 的 情 形 下 ， 认 定 学校 与 驾 驶 员之 间 存 在 雇 佣 关 系 ， 用 雇 主 替 代 责 任 。校 车服 务 由他 应 适 方提供 ， 学校 与校 车服 务提 供 者之 间 成 立客 运 合 同 ， 特 定 情 形 下 可 认 定 存 在 雇 佣 关 系 、 主 承 担 替 代 责任 ， 般 除 雇 一 不 适 用雇 主 替 代 责 任 。 在 学 校 对 校 车 服 务 提 供 者 有 选 任 、 示 过 失 的 情 形 下 ， 认 定 学 校 与 驾 驶 员之 间 存 在 雇 佣 指 可 关系， 用雇主替代责任。 适 关键词 ： 车交通事故 ； 主替代责任 ； 佣 关系 校 雇 雇 作 者 简 介 ： 建 须 ， 汉 大学 法 学 院 民商 法 学博 士研 究 生 （ 汉 ４ ０ ７ ） 广 东省 佛 山 市 中级 人 民 法 院 民三 庭 安 武 武 ３０ ２ ，
即雇佣关 系 如何认 定 的问题 ， 下文 对此 加 以阐述 。
一
、
我国雇主责任中的雇佣关系检讨
关系的界限 。 （ ） 制 和 监 督理 论 一 控
（ ） 失分 散 和 “ 口袋 ” 二 损 深 理论 （ ｅｐｐ ｃ ｅ） ｄ ｅ ｏ ｋ ｔ
该理 论认 为雇主责 任 的真正 理 由是 损 害赔偿 源 于
“ 口袋” 雇主从雇员 的行为中获得 了利益 ， 深 。 具有 比雇员 更深的 口袋 ， 即具有更强的偿债 能力 。翻 而且雇主不但 由
一
、
问题的提 出
领导、 监督 、 管理 的权利 ， 这是一种上下级 的特定关 系。所
以雇员 的侵权行为从某种程度上来说是雇 主没有尽 到控
２１ ０ ０年 ， 国制定 了《 我 侵权 责任法 》 其 中第 三十 四 ，
条 和三十五条规定 了雇主责任 ， 三十条规定 “ 第 用人单位 制、 监督的注意义务 。 当然 ， 在现代社会 ， 各行各业都有细
加 富裕 的所 以他要 赔偿 ；且这也有利于保护受害者 的利 在纷繁复杂 的用工形式下 ，单一 的是否存在劳动合 同的
益， 因为雇 主处在 比雇员更加优越 的赔偿地位。当然 “ 深 标准已经无法适应社会实践的发展 。 正如 巴尔所言 ， 确 在
口袋 ” 如果 仅仅是保证 “ 口袋 ”那么 ， 深 ， 由有资力 的第 三 定雇佣关 系是否存在时 ，决定 因素不在于是否技术上存 “ 方来负担损失 ， 也能起到一样 的效果 ： 我们可 以让百万富 在一份雇佣合 同。” 在英美 国家 ， 也越来越不把劳动合 同
对雇员 的行为拥有一种 虚拟 的控制权 ，雇主通过选择 或 此种关系外延太广 ，将许多不应 由雇主责任规制的情形 者控制雇员 ，就能够采取一些措施来预防雇员 的过失 而 亦包括在 内 ， 在一 定程度 上会架空雇员 自己的责任 。本 导致 的损害。［ ２ １ 例如 ， 主可以通过制定工作规章来规 范 雇 文试图结合法理和各国丰富的司法实践 ，完善雇佣关系 雇员 的行为 ， 这就是 一种间接的监督与控制 ； 雇主也可 以 的判断标 准 ，是司法实践能够更加从容地应对雇主责任 通过奖惩制度进行控制 。虽然这些监督 与控制 的手段没
雇主替代责任论文
试论雇主替代责任摘要：当前，雇员在雇佣活动中致人损害的现象时有发生，雇主的替代责任也就备受争议。
本文运用比较的方法，并结合司法实践所遇到的问题，对雇主替代责任的理论依据、归责原则、前提条件、雇用行为的认定几个方面进行分析。
关键词：雇主替代责任在市场经济体制下，劳动力作为生产要素的作用日益凸显，雇佣关系已经成为我们经济生活的常态。
为此，雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主的责任就成为一个重要的话题。
本文从雇主替代责任的理论依据入手，对雇主替代责任的归责原则等问题进行一一探讨。
一、雇主替代责任的理论依据雇主替代责任是指雇主对其雇员在执行受雇事务过程中所为的侵权行为而承担的一种赔偿责任。
雇主替代责任作为侵权责任法上的一项传统制度，其理论依据主要有：一是控制和监督说。
该学说认为雇主对雇员有选任之责，而且雇主也享有监督和控制雇员活动的便利，为防止雇员在雇佣活动中发生侵权行为，保证他人之安全，雇主当勤勉尽责。
如果雇主没有控制好自己雇员的行为而发生致人损害的后果的，雇主当然需要承担替代责任。
二是报偿说。
根据权利与义务一致的法律理念，雇员既然是为雇主劳动，为雇主创造价值与利润，实际的获益者就是雇主，雇主当然也就要对雇员在雇佣活动中所产生的风险买单，正所谓利之所在，损之所归。
三是风险分担说。
该学说认为雇主相对于雇员而言，具有较强的偿付实力，也最有利于受害人利益的实现。
同时，雇主往往是经营实体，具有较好的消化和分散责任的能力，雇主虽一时替代雇员承担了风险，但雇主可以利用市场价格机制来转嫁雇员侵权所带来的损失，从而将风险分担给消费者，让社会共同承担该笔损失，从而增强对受害人的损失填补能力。
同时，也有利于强化雇主的责任意识，可以更好的预防雇员侵权行为的发生。
四是整体说。
该学说将雇主和雇员作为一个整体看待，彼此间形如一个家庭，雇员视为雇主手臂的延长，雇员的行为实际上就是雇主的行为，受害人无需考虑雇员与雇主之间的内部关系，雇主当为雇员的侵权行为负责。
论雇主责任是否该采无过失责任主义
采取这种立法例的国家主要是英美法系 国家及法 国、 意大利等。 其共 同点是不以雇主选任或监督雇员的过错确 定雇 主的责任 ， 无论雇主有无过错 ， 均应对雇员执行 职务
责任采取何种归责原则， 学者们提 出了不同的观点 。在 比
较我 国目前适用的最高人 民法院《 关于审理人 身损害赔偿
案件 适 用法 律 若 干 问 题 的解 释 》 ９条 的 规 定 以及 其 他 国 第
区“ 民法典 ” １８ 第 ８ 条规定 ：雇员因执行职务 ， “ 不法侵害他 人之权利者 ， 由雇主与行为人连带负损 害赔偿责任。但选 任雇员及监督其职务之执行已尽相 当之注意 ， 或纵加以相 当之注意仍不免发生损害时 ， 雇主不负赔偿责任 。被害人
承担损害赔偿 责任 ；雇 员因故意或者重大过失致人损害 的， 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责
中的侵权行为负责。 例如， 法国民法典第 １８ ３４条第 ３ 款规
定 ：主人与雇 主， “ 对其仆人及雇员因执行受雇的职务所造
成的损害 ， 应负赔偿责任。 依据我国《 ” 司法解释》 ９条的 第
规定 ， 主点 ， 即在 对 雇 主 责任 采 取 无 过错 责 任 的 同
注意或纵加 以相 当之注意而仍不免发生损害而获得免责 。
但雇主证 明自己没有过错而免责的情况下 ， 法院可以根据
主对其雇员于从事职务时 ， 因侵权行为致他人遭受损 害应 负赔偿责任 ， 判例学说称之为 ｖ ａｉ ｓａｉｔ” ｉ ｒ ｎｌ ｂｌ 。笔者认为 ｃ ｏ ｉ ｉ ｙ 使用“ 主责任” 雇 抑或德 国法上 的“ 使用人 的责任 ” 的概念 更为客观和恰 当， 因为从一般的 民事归责原理上讲 ， 有行 为能力人都必须为 自己的行为承担责任， 替代责任” 而“ 的 提法显然与此背道而驰 ， 而且所谓的“ 替代” 容易被理解 ， 为是雇主为雇员的过错承担后果 ， 一方面抹煞了雇主本人 对于损害结果的过错 ， 另一方面在 归责上也会直接指 向无 过错原则 ， 容易引起理论上的歧义。
替代责任
替代责任的比较研究【摘要】作为一种重要的侵权责任形式，替代责任使行为人就别人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任；如果行为人同第三人之间存在某种特殊关系或者如果行为人同受害人之间存在特殊关系，当第三人对他人实施某种侵权行为并因此导致他人遭受损害，行为人应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。
行为人承担的此种侵权责任被称作替代责任、优势责任、被强加的过失责任、间接责任或者因别人的行为承担的侵权责任。
无论是替代责任、优势责任、被强加的过失责任、间接责任还是因他人行为产生的侵权责任，其意义都是一样的，这就是：行为人不是就自己的侵权行为引起的损害对他人承担侵权责任，而是就第三人实施的侵权行为对他人承担的侵权责任。
一、替代责任的界定在大陆法系国家，学说关于替代责任的界定存在分歧。
在法国和继受法国民法的比利时，无论是民法典还是民法学说都不使用替代责任这一概念，往往使用就他人的行为承担侵权责任这一概念。
根据法国主流学说，侵权责任可以基于三种致害行为而产生：因个人行为而产生的侵权责任、因物的行为而产生的侵权责任以及因他人的行为而产生的侵权责任。
所谓因个人行为而产生的侵权责任，是指行为人在行为的时候违反了对他人承担的注意义务并因此导致他人遭受损害，行为人就自己实施的过失行为对受害人承担的侵权责任。
所谓因物的行为引起的侵权责任，是指物的管理人或者控制人在其管理或者控制的物件引起他人损害的时候，就其物件引起的损害对他人承担的侵权责任。
所谓因他人行为产生的侵权责任，是指行为人应当就其控制的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。
现代两大法系国家的学说都认为替代责任仅仅是就他人的行为承担的侵权责任，不包括就物件引起的损害承担的侵权责任，除了法国认定一切物件引起的损害适用严格责任之外，两大法系国家的侵权法仍然认为，行为人就其物件引起的损害承担的侵权责任要么是过失侵权责任，要么是严格责任，除非制定法明确规定行为人承担严格责任，否则，他们仅仅承担过失责任。
《人身损害赔偿法司法解释》第九条中雇主责任性质探究
《人身损害赔偿法司法解释》第九条中雇主责任性质探究[摘要]《人身损害赔偿法司法解释》第九条第一款对雇员在执行雇佣活动时致人损害的责任有了明确规定。
针对此规定，学界也展开对雇主责任究竟是连带责任还是替代责任的大讨论。
文章以此为切入点，探讨雇主责任的性质，为日后继续研究雇主责任的相关法律问题奠定基础。
[关键词]雇主；雇主责任；连带责任；替代责任一、雇主责任的立法机理雇主是指法人或其他组织以外的与劳动者之间形成了劳动关系或者事实劳动关系的个体和私营用工者。
雇主责任，指雇主就雇员的侵权行为或者他人致雇员的侵权行为而承担的民法上的责任。
之所以建立雇主责任体系，主要是基于以下几点立法机理考虑：1.报偿理论。
该理论认为，雇主因使用受雇人使其活动范围得以扩张，从而为其获得利益取得可能性，但同时，正是因为这种活动范围的扩张，使对他人权利予以侵害的机会也随之增加。
故凡因此而获得利益者，也应为其给他人就此引发的损害承担责任；2.危险理论。
该理论认为“雇主雇佣受雇人从事危险事业，自应负担危险所生损害。
”相比于报偿理论，危险理论的不足显而易见：雇主承担责任的机理是缘于雇主因其雇佣活动给他人带来的危险，但受雇人所从事的行为并不能都被归于危险事业的范畴；3.伦理理论。
该理论认为，雇主虽然未有直接侵害的行为，但从伦理感情而言，受雇人实为替雇主从事相应行为，受雇人的过失，理应视同为雇主自身的过失，从而使雇主自己负担损害也是情理之中；4.经济上的衡平理论。
该理论认为，由于受雇人多资历薄弱，赔付力不足，若仅允许受害人向受雇人为请求，则多数情况下受害人将未必能获得充分赔偿，故受害人应当被允许向赔付力更强且因受雇人而获利的雇主为请求。
二、雇主责任的性质关于雇主责任的性质，理论界目前主要有两种说法，一是认为雇主责任是连带责任，一是认为雇主责任是替代责任。
笔者赞成第二种说法，雇主责任并非连带责任，而是一种替代责任，分析如下：所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事人约定，由两个或者两个以上当事人对其共同债务予以全部承担或部分承担，并能因此引起当事人内部责任划分的一种民事责任。
用人单位替代责任的追偿权应是有限的
用人单位替代责任的追偿权应是有限的在现代社会，用人单位作为雇主，雇佣员工为公司的发展和运营做出了贡献。
然而，在管理过程中，用人单位的行为也可能导致员工受到损害。
此时，如果用人单位违反了相关法规和合同规定，造成员工的损失，员工有权要求用人单位进行赔偿。
但是，用人单位替代责任的追偿权应是有限的。
一、替代责任的概念替代责任是指法律上用一方的责任代替另一方的责任，以保护受害方的合法权益。
在用人单位与员工之间的关系中，替代责任是指用人单位在雇用员工时，根据法律规定应为员工承担的某些责任，如工伤、工资等，用人单位在员工遭受工伤或其他损失时，应当承担一定的责任。
二、替代责任的限制尽管替代责任的存在目的是确保受害者的权益，但是受限于法律、市场经济和社会道德等因素，替代责任也存在着一定的限制。
首先，用人单位替代责任的范围应该是合理的。
用人单位替代责任的目的是确保受害人的权益，但是如果范围过于宽泛，用人单位可能会因为受雇者的过失而承担过多的责任，从而导致对用人单位的不良影响。
因此，在确定用人单位的替代责任时，应该根据合同和法律规定，明确用人单位应该承担的责任，并加以限制。
其次，用人单位替代责任的金额和期限应该是公平合理的。
用人单位应该为雇佣员工所承担的损失付出一定的赔偿款项，但是如果赔偿金额过高，可能会对用人单位的生计造成较大的影响。
此外，赔偿金的期限也应该限定在一定的范围内，避免因为时间上的限制而导致过多的赔偿。
因此，在确定赔偿金额和期限时，应该考虑到用人单位的经济实力和现实状况，并寻求公平合理的赔偿方式。
最后，用人单位替代责任的实施应该是有效可行的。
用人单位的替代责任并不仅仅是一项理论性问题，更需要在实践中得到有效的贯彻和执行。
因此，用人单位应该建立完善的法律规定及雇佣制度，加强监管和执行力度，确保替代责任的实施可以达到预期效果。
三、替代责任的实践用人单位替代责任的实践应该遵循前面提到的限制原则，并且根据具体情况进行调整。
论雇主责任过错推定原则的合理性
【 键 词】 关 雇主责任 ； 构成要件 ； 责任 承担 ； 过错推定原则 【 中图分 类号 】 Ｆ ２ Ｄ ５２ 【 文献标识码】 Ａ
—
卜 ・— ・ ＋ － 卜 ・— 一— ・ ＋－ ・ ＿・— － 卜 。 ＋一一— 一一＋ ＋
国相关 司法解释 及全 国人 大法工 委 、 者提 交 的民法 “ 学 必须在 雇员 与 独 立 合 同 方 之 间 分 清 界 限 。只 有 在
典或者 侵权 法草 案对雇 主 责任也 均做 了有益 的探 索 。 前 种 情 形 而 非 后 者 ， 存 在 雇 主 替 代 负 责 的 问 才 题 ” ［ 其 区 分 的 重 要 标 准 是 “ 制 标 准 ” “ 果 。３ 控 ，如 然而 ， 对该 责任 的归 责原 则 ， 国各 地 区 的规 定 殊 不 各
一
、
从 构成 要件看 归 责原则
字面解 释 。因 为 ， 先 ， 佣 的 目的是 为 了发 挥雇 员 首 雇
的特有 技能 甚至 智 慧 。如 果 要求 雇 主手 把 手地 控 制
依 王泽 鉴教授 的看 法 ， 国雇 主责 任 的归责原 则 雇 员 的所有 行动 ， 各 就丧 失 了隐含 在雇佣 中的适 当社 会 可能不 同 ， 构成 要件 中有 三 项 要 素基 本 相 同 ， 但 即雇 分 工所 要达 到 的 目的 ； 次 ， 济 上 不 可 能 （ 本 太 其 经 成 用 人与 受雇人 间 的雇 佣关 系 、 受雇人 不法 侵 害他人 之 大 ） 或 者说是 低效 率 的 ； 次 ， ， 再 随着 现 代 工 商业 的发 权 利 、 雇人 执 行 职 务 。ｌ “ 问题 在 于 ： 三个 方 面 展 ， 受 ｌＰ ＿ 这 这种 浅显 和简单 的标准 变得越 来越 难 以运用 。为 是 否都体 现 了雇主过 错 的思想 ， 或者 与雇 主过错 思 想 此法 院倾 向于 扩 展 “ 员 ” 含 义 ， 时 的 雇 员 包 括 雇 的 这 存在 一定 的关联 性 ？如 果 答 案 是 肯定 的 ， 么 ， 主 这样 的一 些 人 ， 们 在 工 作 中实 际上 不 受 雇 主 的 控 那 雇 他
论雇主替代责任制度的建构基础
竺 Βιβλιοθήκη 坚 。 侵权 体系
社 保 障
前 款 所 称 ‘ 事 雇 佣 活 动 ’是 指 从 事 雇 主 授 权 或 者 指 示 范 围 内 从 ， 的生 产经 营活 动 或 者 其 他 劳 务 活 动 。雇 员 的 行 为 超 出授 权 范 围 ， 其表现形式是 履行 职务或 者与 履行 职务 有 内在联 系的 ， 但 应 当认 定 为 ‘ 事 雇 佣 活 动 ’” 从 。 该解 释 规定 了 雇 主 对 雇 员 的替 代 责 任 、 带 赔 偿 责 任 以 及 连 雇主 承 担 连带 赔 偿 责 任 后取 得 向雇 员追 偿 的权 利 。 由此可 见 ， 关 于雇 主 替 代 责 任采 取 的 归责 原 则 是 无 过 错责 任 原 则 ， 了防 止 对 为 雇 主 的不 公 平 ， 规定 了连 带 责 任 和 追 偿 权 ， 以 促 使 雇 主 和 雇 还 可 员 积极 采 取 安全 措 施 ， 加 谨 慎 行事 ， 更 以避 免 损 害 的发 生 。但 是 ， 这一 解 释 仅 限 于人 身 损 害赔 偿 案 件 ， 很 大 局 限 性 。 在实 践 中 ， 有 涉 及 雇员 侵 权 行 为责 任 承 担 的案 件 广 泛 存在 ， 们 希 望 在 民法 典 我 中增 加有 关 规 定 ， 构建 我 国 完 善 的 雇 主 替 代 责 任 制度 体 系 ， 好 更 地 保 护受 害 人 的 利益 ， 调整 雇 佣 关 系 中 的侵权 责 任 关 系 。 （ ）研 究 雇 主 替 代 责 任 制 度 基 础 的 意 义 三 基 础 是一 个 制 度 赖 以 生 存 、 展 、 善 的根 基 。一 个 法 律 制 发 完 度 之 所 以能 有 持久 的生 命 力 ， 因 为有 其 存 在 的 深刻 理 论 依据 和 是 现 实 的必 要 性 。从 纯 理 论 而 言 ， 一个 人 不 应 对 他人 造 成 的 与 自 己 无 关 的侵 权 行 为 承 担 责 任 。如 果 损 害 的 发 生 ， 基 于雇 员 的 行 是 为 ， 被 害 第三 人 只 能 向雇 员 请 求 损 害赔 偿 。但是 ，惟 受雇 人 资 则 “ 力 通 常 较 为薄 弱 ， 向其请 求 ， 将 有 名 无 实 。再 者 ， 用 人 因雇 佣 恐 雇 他 人 扩 张其 活 动 ， 责 任 范 围亦 应 随 之 扩 大 。基 此 理 由 ， 代 国 其 现 家 莫 不 规定 雇 用 人 就其 受 雇 人 ， 因执 行 职务 所 加 于 他 人 的 损 害 ， 应 负 赔 偿 责 任 。［雇 主 替 代 责任 是 现 代 法 律 发展 的共 同趋 势 ， ”１ ３ 虽 然 各 国 对 于雇 主 替 代责 任 的构 成 要 件 、 归责 原 则 的 规定 并 不 尽相 同 。我 国 至今 还 没 有建 立 起 雇 主替 代 责 任 制 度 的完 整 理论 体 系 ， 而 现 实 生 活 中此 种 纠纷 又有 愈 加 繁 复 的趋 势 。 因此 ， 了解决 实 为 际 问题 ， 国 际法 律 趋 势 接 轨 ， 建雇 主 替 代 责 任制 度必 须提 上 与 构 议 事 日程 。研 究 任 何制 度 必 须 论证 其 存 在 的 合 理必 要 性 ， 制 度 对 所 依 赖 之 基础 的思 考 是 一项 重 要 的 工作 。对 此 制 度寻 求 价 值 、 理 论 、 济 上 的依 据 ， 益 于 雇 主 替 代责 任 制 度 的 长远 发 展 ， 可 为 经 有 并 其 具 体 规 则 的确 立 、 作 提 供指 导 思 想 。 运
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任具有名副其实的“ 替代性 ” 其责任 的承担并非基 ， 于雇 主 自己的过 失 ， 也不 是 基 于 雇 主本 人 对 义 务 的
违反 ， 而是 由 于他 的雇 员 的侵 权 行 为 。“ 代 责 替 任 是用 以描绘 一人 对另 一人 的损 害行 为承担 责任 的
词 汇 ， 管前者 没 有 过 错 。被 认定 承担 替 代 责任 的 尽 人承 担 的不是 自己 的责任 ， 否则 就 没 有 必 要创 设 替 代 责任制 度 。 ｌ 德 国 以及 我 国 台湾地 区 民法 规 定 ， ”９
代 责任 问题进 行规 定 的 做法 ， 硅然 降 低 了雇 主 替 代 责任 在侵权 法上 的应 有 地 位 ， 且 因 有 司法 权 僭越 并 立法 权之 嫌而遭 各界 诟病 。为 了满足 当代社 会发展 的现 实需要 ， 落实 雇主 替代责 任制度 的应 有地 位 ， 第 十一届 全 国人 民代 表 大会常 务委员 会第 十二 次会议
替代 责任 的 配置有 失均衡 ， 不符 合我 国 当前社 会发展 的 需要 ， 于雇 主 替代 责任 ， 其 责任 的构成要 件上 ， 对 在 应
当以雇 员执行 职务 时对他人 造 成损 害 的行 为构 成侵 权为 前提 ； 我们 顺应 现代 立 法潮流 ， 鉴 两 大法 系国 家侵 借
权 法的规 则 ， 使雇 主 替代 责任 建构符 合侵 权 法的一般 原 理 ， 在规 定 雇 主承担 严 格 责任 的 同时 ， 定雇 员也 应 规 当就其 实施 的侵 权行 为对 受 害人 承担 侵权 责任 ， 不考 虑其是 一般 过 失 ， 并 还是 存在 故 意或重 大过 失。雇 主应 ３和雇 员共 同就其雇 员实施 的侵 权行 为对 受害人承担 连 带责任 。
＂
－
关键 词 ： 权 ； 佣 关 系； 身伤 害 ； 主替 代 责任 侵 雇 人 雇
中图分类号 ： ９ ３ ８ 文 献标 识码 ： 文章编 号 ：０ ８— ９ １ ２ １ ） １— ０ ７— ５ Ｄ ２． Ａ １０ ６ ５ （ ０ １ ０ ０ ３ ０
一
、
我 国雇主 替代 责任 制度 的演 变
不 可能 存在 雇佣 关 系理 论 和雇 主替代 责任制 度 。然
最终确立雇 主替代责任制度提供 了可供借鉴 的经 验。到了 ２０ ０３年 ，最高人 民法院关于审理人身损 《
收 稿 日期 ：００一 ６—２ ２１ ｏ １
作者简介 ： 民（９ ２ 李富 １７ 一
）男 ， ， 河南辉县人 ， 河南财经政法大学讲师 ， 研究方向 ： 民商法。
３ ７
害赔偿 案件适 用法 律若 干 问题 的解 释 》 对有 关 雇 主 替代 责任 的 问题 作 出 了进 一步 的规定 。学 者普遍 认 为 ， 标 志着 雇 主责 任 制 度在 我 国民 法 中 的正式 确 这
构成侵 权 为前提 ， 即在 一般 情况 下 ， 员 的行为 除给 雇 他人造 成损 害后 果 外 ， 尚须对 其 行 为 发 生存 在 故 意 或过失 。此 时雇 主承 担 赔偿 责任 。易言 之 ， 主 责 雇
害的， 雇主应当承担赔偿责任 ； 雇员因故意或者重大
过失致 人 损 害 的 ， 当与 雇 主 承 担 连 带 赔 偿 责 任 。 应 雇 主承担连 带赔 偿 责 任 的 ， 可以 向雇 员追 偿 。前 款
下， 即雇员 对 因其故 意或 重 大 过 失所 造 成 的 侵权 行 为， 与雇 主一起 对受 害人 的损 害承担 连带 责任 。
则》 存在的法律漏洞 ， 另一方 面也为 司法机关在 司 法实 务 中裁判 有关 雇佣 关系 纠纷提供 了比较 明确 的 依 据 ， 而 ， 由最 高人 民法 院的 司法 解释 就雇 主替 然 仅
法行 为 ， 主均 要 承担责 任 ， 证 明其是 否存 在过 雇 无需 失 Ｊ 。但雇 主 承 担 替 代 责 任 要 以雇 员 的 不 法 行 为
责任法 》 该法 吸纳 了上述 司法解 释 的相关 规 定 ， ， 由 此 实现 了雇 主替代责 任制 度在 我 国民法体 系的完 整 构建。
雇 主对 其雇员 的侵 权行 为承 担责任 ？如果雇 主应 当 承 担替 代责任 ， 么法 理依 据是什 么 ？ 那
行 为所 承 担 的 责任 ” 。抑 或 “ 代 责任 通 常 是 指 … 替 某 一实体 或者 个人 在没 有被 证实存 在共 同故 意或 过 失而实施 不法 行 为 时 ， 者 对 后 者 的不 法 行 为 或 债 前 务 所承 担 的 责 任 ”２。 由上 述 经 典 定 义 可 以看 出 ， Ｌ Ｊ
讼法若 干 问题 的意 见》 司法 解释 从 程序 意 义 上为 的
雇主责任采取严格责任提供 了依据 ， 并为长期的审 判实践所遵循 ； 第二， 根据现代 民法 中的报偿责任理 论 ， 利益 者亦 应承担 责任 ， 享受 雇佣 他人从 事 劳务活 动， 本质上通过使用他人劳动扩大雇主的事业范 围
于 ２０ ０ ９年 １ ２月 ２ ６日通 过 了《 中华 人 民共 和 国侵权
在 当今 世界 ， 论 是 大 陆法 系 国家 还 是英 美 法 无 系 国家 ， 侵权 法都认 为 ， 其 一旦雇 员在 代表雇 主行 为
时实施 了侵 权行 为 ， 主要 与雇 员 一起 对 受 害 人 的 雇
损害承 担共 同责 任 和连 带 责 任 ， 主 承担 替 代 责任 雇 不 是雇 员 不 承 担 侵 权 责 任 的理 由 。英 美 法 国家 』 和法 国为 代表 将 雇 主责 任 确定 为严 格 责 任 ， 即只要 雇员 的行 为构 成侵 权 ， 主 即应 承 担 责任 。其 理 由 雇 是雇 主对 雇员行 为具 有 “ 担保 责任 ”６。也 就是 说 ， Ⅲ 雇主 承担 责 任 要 以雇 员 的损 害 行 为 构 成 侵权 为 前 提 。因为雇 主替 代 责 任存 在 的基 本 理 由 ， 雇 员 的 是 活动乃 雇 主“ 手臂 的延 长 ” 由于 雇员 给 他人 造 成损 ， 害 的行 为构 成 了侵权行 为 ， 雇员本 应 承担责 任 ， 法律 基 于保 护受 害人 等政策 考虑 ， 才要 求雇 主承 担责任 。 在英 美法 系 国家 上 ， 替代 责 任 的归 责实 行 的是严 格 责任 。即对 于雇 员 在执行 雇佣 职务 过程 中的 一切不
然而， 针对 ２ ０ ０ ３年 的司 法解释所 确立 的现 行雇
主 替代责 任制度 在 司 法实 践 中所 遭遇 的种 种 问题 ， 即将 实施 的 《 权 责任 法 》 然 对 该人 身 损 害赔 偿 侵 虽
司法解 释 的规定做 出 了一 定程 度 的修 改 和完 善 ， 但 仍 然存 在着诸 多 问题 ， 要进 一步 明确 和完善 。 需
造成他人损害的， 其雇主是 当事人 。这是我 国司法 解释第一次对雇佣关系和雇主替代责任问题作 出明 确规 定 ， 由此 改变 了 我 国 民法 长 期 以来 不 承认 雇 主
替代 责任 和雇佣 关 系理 论 的状 况 ， 为我 国 民事立 法
期以来 ， 我国法律并不承认所谓的雇 主替代责任制 度。在当时的意识形态之下 ， 人们普遍认为社会 主 义国家不存在侵权法上的所谓雇主、 雇员 ， 自然也就
“ 代 责 任 ” Ｖｃｒｕ ｉ ｉｔ） 指 “ 于 监 替 （ ｉ ｉ ｓＬａ ｌｙ 是 ａｏ ｂｉ 基 督 管理 方与 下属 职员 之 问存 在 的 特定 关 系 ， 督 管 监
理方 （ 如雇 主 ） 例 对下 属 职 员 （ 如 雇 员 ） 例 的可 追诉
而随着我国改革开放进程 的不断深入 ， 社会经济活 动 中开 始 出现大 量 的雇 佣关 系 。当雇 员在为 雇 主提 供 劳务 的过程 中发 生 了侵 权 行 为 ， 害人 能 否 要求 受
河 南省政法管理干部学院学报
２１ ０ １年第 １ （ 期 总第 １４期 ） ２
论我 国的雇主替代责任制度
李 富 民
（ 河南 财经 政法 大学 ， 河南 郑 州 ４００ ） ５０２
摘
要： ０ 年最高人 民法院关于人 身损 害赔偿的司法解释以及即将正式实施 的《 ２ ３ ０ 侵权责任法》 对雇主
立 。虽然上 述 两个 司法 解 释一 方 面填 补 了《民法通
的损 害 承担 责任 ； 三 ， 主 承担 严 格 责任 ， 仅 有 第 雇 不
利 于对受 害人 给予 及 时 和充 分 的救 济 ， 也有 利 于雇
主加 强对雇 员 的教 育 和管 理 ， 高 自身 的 风险 防 范 提 意识 。 因此 ， 原则 上 雇 员并 不 就 其 代 表雇 主实 施 的 侵 权行 为承 担侵权 责 任 ， 而是 由雇 主直 接 对 受 害人 的损 害承担 责任 ｊ 同时 ， 解 释 规定 在 例 外 情况 。 该
受雇 人 因执 行 职务 ， 法 侵害他 人权利 者 ， 不 由雇用 人
条对 雇主 采取 严 格 责任 ， 基 本 理 由是 ： 一 ，９２ 其 第 １９
年最 高人 民法 院关 于适 用 《 中华人 民共 和 国 民事诉
与行 为人 连带 负损 害赔 偿 责任 。但选 任受 雇人及 监 督 其 职务之 执行 ， 已尽 到 注 意义 务 但 对损 害 的发 生 仍 不 可避免 时 ， 主不 负 赔 偿 责 任 。如此 规 定 体 现 雇
或者活 动范 围 ， 主 因此 获得利 益 ， 雇 同时这 种事业 范
围、 活动 范 围的扩 大也 增 加 了其 他 人 因 此受 到 损 害 的风险 ， 按照利 益 和风险一 致 、 险 和责任 一致 的原 风