第二章 民事纠纷解决方式及其选择

当事人能否选择法官？
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2、民事纠纷解决机制的完善
——多元化（多中心）纠纷解决机制的构建
（1）1994年8月《仲裁法》的通过，标志着诉讼作为唯一 受到重视的纠纷解决方式的垄断地位的丧失。 （2）2002年9月《最高人民法院关于审理涉及人民调解协
议的民事案件的若干规定》的颁布，为民间调解制度的改 革与发展提供了法律依据。
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关于健康的辩证法：精壮暴死，久病延年 如果人长期不生病，身体的各种免疫力、抵抗力就会 处于一种抑制和闲置状态，各种细菌、病毒就会在身体内 逐渐积聚、累积，达到一定的程度，就会集中全力爆发，
这时的后果往往很严重。这也是人们常说“一个人一直不
生病，一得起来就是大病”的原因。 如果人经常生些病，身体就会产生相应的抵抗力，身 体对病毒、细菌的免疫力常常处于应急和最佳状态，人的 身体因而受到了很好的保护，人的寿命也就延长了。
关于“精壮暴死，久病延年”的出处，有人认为依
薄一波所述出自柳宗元。据查，柳宗元的《敌戒》中有“
惩病克寿，矜壮死暴”一句，意思是警惕疾病的人能够长 寿，自夸强壮的人反会猝死。“精壮暴死，久病延年”当 由此引申而来，但二者意义还是明显有所不同。当然，也 有可能是记录有误，薄的原话或许是“矜壮暴死，久病延
（二）模拟演示
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公司合同纠纷案
步，注重的是理智和情感，而不是强力，起作用的 是一方对他方的同情、谅解、援助和尊重，因而从
形式和心理上更有利于消除双方的对抗。
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（二）民事纠纷的处理机制（续2）
2、调解与仲裁→属公力救济（准公力救济） 调解与仲裁都是依靠社会力量解决民事争议的 一种方式，因而属公力救济。
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（二）民事纠纷的处理机制（续3）
公正性 效益性 自治性 终局性
（三）我国的民事争议解决机制
1、我国民事纠纷解决机制存在的问题 （1）强调“和为贵”、“让为贤”，耻讼厌讼观念盛行； （2）法院外的纠纷解决机制缺位，当事人被迫走进法院； （3）“诉讼爆炸”不可避免，急需阻却机制； （4）当事人的程序自主性不能得到尊重和保障。
和解、调解与仲裁能否同诉讼竞争？
同时，通过诉讼的纠纷解决具有终局性。
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二、民事纠纷解决方式的选择
（一）民事纠纷解决方式的比较 1、 和解、调解、仲裁与诉讼
合意 效力 效率 公正 “唐氏乘车理论” 2、 纠纷解决过程的类型轴 （棚濑孝雄）
决定性
诉讼
状况性 规范性
和解
合意性
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（二）民事纠纷解决方式的选择依据（考量因素）

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（二）民事纠纷的处理机制（续6）
3、诉讼：指以பைடு நூலகம்院行使审判权，通过司法程序
对当事人的争议进行判断和裁判的活动。
诉讼是“公力救济”方式的主要标志。
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（二）民事纠纷的处理机制（续7）
诉讼的一般规则是： （1）解决争议的依据只能是法律。 （ 2）解决争议的结果，或者靠国家强制力的 保障来实现，或者直接凭国家强制力实现。这就决 定了诉讼区别其他方式的“刚性”，同时也体现了 在保护当事人合法权益，维护社会秩序和法律尊严， 体现国家意志等方面的优势。 因此，各国普遍确立了“司法最终解决”的原 则，即：一切争议都可以通过诉讼方式得到解决；
（3）2009年7月《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉
讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》的制定，表明 和谐社会建设背景下多元化纠纷解决机制的建立。
（4）为了强化法院调解职能在建设社会主义和谐社会 过程中的作用，近年来最高法院相继发布了几个重要的司 法解释。 2004年9月《最高人民法院关于人民法院民事调解工作 若干问题的规定 》
4、分解的力量
最具说服力的征兵公告
来当兵吧，当兵其实并不可怕。 入伍以后，你无非是两种可能：有战争和没战争。没 战争有什么可怕的？（50%）有战争的话是两种可能：上 前线和不上前线。不上前线有什么可怕的？（25%）上前 线有两种可能：受伤和不受伤。不受伤有什么可怕的？（ 12.5%）受伤后有两种可能：轻伤或重伤。轻伤有什么可 怕的？（6.25%）重伤后有两种可能：治得好或治不好。 治得好有什么可怕的？（3.125%）治不好也不可怕，治 不好无非就是死去，死了还有什么可怕的？
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（二）民事纠纷的处理机制（续1）
1、自决与和解→都属于自力救济范畴 联系：争议主体都是按照自己的意愿并凭借自 我的力量来解决争议。 区别：二者在消除争议的方式和程度上有差异。 （1）争议的自决更强调凭借一方的力量使对方 服从，而不易从心里上消除争议双方的对抗。
（2）争议的和解则主要体现了双方的妥协和让
（1）所谓调解：是指在第三者主持下，依据 一定的道德或法律规范，对争议的双方当事人进行 劝说，使其达成谅解和让步，从而消除争端，解决 争议的活动。
其特征有： a、有第三者出面 b、以一定的道德或法律为依据 c、以自愿为前提，不带强制性
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（二）民事纠纷的处理机制（续4）
（ 2）所谓仲裁，是指根据法律规定和当事人
2007年3月《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在 构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》 2010年6月《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先 、调判结合”工作原则的若干意见》 （5）2010年8月，《人民调解法》正式出台。
三、法律谈判的策略及其运用
（一）谈判策略
1、谈判的原则：坚持与妥协 2、谈判的步骤：梳理与分解 3、准备谈判的十个要点 明确利益；换位思考；设定目标；分析筹码；评估方案； 设定底线；确定出价；找寻理据；牢记互惠；计划让步。
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（一）民事争议及其特征（续2）
3、分类 社会争议按其性质和调整规范不同，一般分为 民事争议、刑事争议和行政争议，其本质区别在于： 解决方式具有可处分性不同，或：国家干预、控制 的程度不同。
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（二）民事纠纷的处理机制
总体来看，民事纠纷的解决呈现出的历史轨迹：
由自力救济到公力救济→质的飞跃
自力救济：指争议主体依靠自己的力量自行解决 争议。排除侵害，维护其权益。 公力救济：指争议主体依靠国家和社会的力量解 决争议。排除侵害，维护其权益。
的协议，由仲裁机构以第三者身份对当事人的争议 作出判断和裁决的活动。
其特征是： a、当事人有较大的自主性 b、简便、灵活、及时
c、费用低廉
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（二）民事纠纷的处理机制（续5）
调解与仲裁的联系：都有解决争议的第三者出 现，并且该第三者在解决争议中起重要作用。 其区别在于：调解的结果更多地体现了争议主 体的意愿；而仲裁的结果更多地体现了仲裁者的意 志。
第二章 民事纠纷解决机制
——私了还是公断？
一、民事纠纷的解决机制 二、民事纠纷解决方式的选择 三、法律谈判的策略及其运用
一、民事纠纷及其解决机制
任何社会都会存在各种各样的纠纷或争议。 从哲学层面上看，世界是物质的，物质是运动的， 运动是由事物内部的矛盾引起的。因此世界到处都充 满了矛盾。这些矛盾中的一部分反映到法律层面上， 就体现为一定的利益主体之间的争议或纠纷。 有矛盾、争议或纠纷的存在，国家或社会就必须 提供或设置一些解决这些纠纷的方法或形式。这就像 必须给病人提供医院和医生一样。否则，国家、社会 就会失去其稳定性，产生无序和混乱。 随着解决纠纷的方法或形式的定型化，特别是法 律化以后，就出现了所谓的“解决纠纷的法律制度”， 或称纠纷解决的法律机制。
年”。然而，细读柳氏《敌戒》，方知个中深奥：柳氏富
于辩证思维之所言，恰好言中了社会冲突的积极功能：促 进社会整合与导致社会变迁。
（一）民事争议及其特征
1 、概念：民事争议是指平等主体之间发生的， 以民事权利义务为内容的法律争议。 2、特征：
（1）发生在平等主体之间。民事纠纷主体之间不
存在服从与隶属的关系，在纠纷中处于平等的地位。
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（一）民事争议及其特征（续1）
（2）以民事权利义务为内容。民事主体之间的争 议内容，只限于他们之间的民事权利义务关系，民 事权利义务的争议构成了民事纠纷的内容，如果超
出了这个范围，则不属于民事纠纷。
（3）一般以违反民事实体法为形成原因。 （4）纠纷解决具有可处分性。由于民事纠纷是民 事权利享有和民事义务承担的争议，因而民事纠纷 主体有其处分的权利。