法律硕士超全笔记—法理学

法律硕士超全笔记—法理学

9.10

一．简述法律的特征

(一) 形式特征

1．调整行为关系的规范

1）行为关系是法律的调整对象

2）法律的规范性

2．由国家专门机关制定和认可

1）制定和认可是法律创制的主要方式

2）法律的国家性

3）法律的普遍性

3．以权利和义务为双向调整机制

1）法律以权利和义务为内容

2）法律的利导性

4．通过程序而强制予以实施

1）法律以国家强制力保证实施

2）法律的程序性

(二) 实质特征

1．法律是意志和规律的结合

2．法律是阶级统治和社会管理的手段

3．从应然意义上讲，法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具

二．形式特征为什么说法律以权利和义务为主要内容?

答：

1）法律的要素以法律规范为主，而法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务。法律规范中的法律后果则是对权利义务的再分配。

2）法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。

3）权利是主体法律地位的体现，不管法律是怎样的法律，不管这种法律是以权利为本位还是以义务为本位，权利和义务总是被立法者所充分重视，也总是受到社会各成员关注。法律上的权利和义务的规定具有确定性和可预测性的特定，它明确地告诉人们该怎样行为，不该这样行为以及必须这样行为；人民呢根据法律来预先估计自己与他人之间该这样习惯难为，并遇见到习惯难为的后果以及法律的态度。

9.12

一．简述法律历史规律

（一）法律起源的一般规律:

1．跟随生产力发展进程渐变的规律.

2．与国家同步产生的规律.

3．与宗教、盗得从融合到分化的规律。

4．法律的产生经历了由习惯到习惯法再到成文法的漫长过程。

（二）法律发展的一般规律

1．不断发展的规律。

2．经济条件决定的规律。

3．历史类型更替与继承的规律。

4．依赖于革命或改革而发展的规律。

二．简述中西法律传统的差异

1．在法律哲学与法律精神方面。中国法的发展长期受中国哲学的影响，尤其是儒家哲学。西方法的发展则以西方传统哲学为指导思想。

2．在法律结构和法律文化方面。中国法律结构以刑法为主，法律文化以公法文化为核心；西方法律结构以民法为主，法律文化以私法为核心。

3．在司法体制与司法程序方面。中国的司法与行政合二为一；西方的司法与行政分全制约。

4．在法律形式与司法技术方面。中国法过分依赖成文法，司法技术落后；西方的成文法与不成文法并存，司法技术先进。

5．在法律民族性和国际性方面。中国法的发展始终呈封闭状态，西方法的发展始终呈开放状态。

三．简述两大法系的差别

1．大陆法系是指以古代罗马法为基础发展起来的法律的总称。英美法系是指以英国的普通法和衡平法为基础发展起来的法律的总称。

2．产生背景的区别：大陆法系起源于古代罗马法，其间经过11世纪至16世纪的罗马法复兴、18世纪资产阶级革命，最后于19世纪发展为世界性的法系。而英美法系起源于11世纪诺曼人人入侵英国后开始逐步形成的适用于英格兰全境的普通法，中间经过16世纪衡平法的兴起，17世纪资产阶级革命时期的普通法和衡平法的资本主义改造，再到18、19世纪随着英国殖民地扩张而传播到世界各地，进而发展成世界性的法系。

3．法律渊源传统的区别：大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例法一般不作为正式法律渊源，对法院审判无约束力。而英美法系具有判例法传统，判例法为其正式法律渊源。

4．法典编纂传统的区别：大陆法系的一些基本法律采用系统的法典形式，而英美法系一般不倾向于法典形式，其制定法一般是单行法律和法规。

5．法律结构传统的区别：大陆法系的基本机构是建立在公法和私法的分类基础上的，而英美法系的基本结构是建立在普通法和衡平法的分类基础上的。

6．法律适用传统的区别：大陆法系的法官在适用法律的方法上十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适应性，而英美法系的法官十分重视判例的对比作用，重视“区别技术”。

7．诉讼程序传统的区别：大陆法系倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用，而英美法系倾向于当事人主义，控辩双方进行对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。

8．职业教育传统的区别：大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论教育，而英美法系职业教育重视处理案件的实际能力。

9.14

一．简述法的规范作用和社会作用的区别。

二．法的规范作用包括那些？

四．简述法的指引的分类

五．简述法的社会作用的方式

六．简述法的社会作用的分类及其相互关系？

七．简述法的局限性

9.16

一．简述法律制定的特点

1. 法律制定是国家的一项专有活动。

2. 法律制定既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动。

3. 法律制定既包括法的创制活动，也包括法的修改、补充、废止以及认可活动。

4. 法律的制定是一种严格依照法定程序进行的活动。

二．简述我国立法权限的划分

1．全国人大：

（1）有权修改宪法；

（2）制定和修改刑事、民事等基本法律

（3）改变或撤消全国人大常委会不适当的决定。

2．全国人大常委会：

（1）有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；

（2）在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触；

（3）撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；

（4）撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。

3．国务院：

（1）有权根据宪法和法律，规定行政法规，制定行政法规，发布决定和命令；

（2）根据全国人大及其常委会的授权制定暂行规定或条例；

（3）改变或者撤消地方各级国家行政机关不适当的决定和命令

4．国务院各部委：有权根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内发布命令、指示和规章。

5．地方各级国家权利机关及常设机关的立法权限

6．地方各级国家行政机关的立法权限

三．简述法律制定原则

（一）科学性和民主性原则

（二）稳定性、连续性和适时性原则

（三）合宪性和法制统一原则

1．立法主体的合宪性：是指法律制定主体必须具有宪法赋予的权力或经特别授权，不越权制法，否则，一律无效。

2．内容的合宪性：是指经过法律制定产生出来的法律内容必须符合宪法原则、宪法精神和宪法具体规定，不得违背、抵触、冲突。

3．程序的合宪性：法律制定都要依照法律制定程序进行。

四．简述法律制定的程序

1．法律议案的提出：是指依法享有提案的机关或个人向立法机关提出的有关法律议案或制定、修改、补充、废止某项法律的建议。如：全国人大30名代表以上；全国人大常委会；国务院；最高人民法院；最高人民检察院；最高军事委员会。