技术侦查法治化困境与路径选择

技术侦查法治化困境与路径选择技术侦查措施由原先的内部文件规定演变为当下越发成熟的法律规范，有其必然性。

快速侦破案件和打击犯罪的强烈需求指引我们运用技术侦查手段解决问题，但急功近利的心态往往让我们忽视人权保障。

通关我国有关技术侦查措施的法律、法规，没有对有关人权保障的技术侦查程序作出任何回应。

顺应时代潮流，诸多学者也建言献策，提出技术侦查措施适用前景，但多数是从宏观方面进行探讨，并没有做细致入微分析。

鉴于我国技术侦查措施的立法现状及学界对此问题的相关研究，本文秉承着发现问题、解决问题的思路，认为有必要继续从法律规制、人权保障和非法证据排除方面延续技术侦查的法治道路，让技术侦查措施得以在阳光下运行。

一、我国技术侦查法治化的轨迹及演变从证据使用角度看，我国技术侦查措施法治化轨迹大致可以划分为两个阶段: 一是“间接使用”阶段，二是“直接使用”阶段。

第一阶段围绕证据的合法转换问题历时三十余载，始于1979 年公安部《关于刑事侦察部门管辖案件的范围、立案标准和管理制度的规定》( 以下简称1979 年“规定”) 的施行。

继1979 年“规定”后，又有了1989 年出版的《中国公安百科全书》、1993 年通过的《国家安全法》和1995 年通过的《人民警察法》相继为技术侦查延续法治之路。

这一阶段技术侦查法治化主要是沿着“合法转换”路径渐次展开的。

体现在: 其一，技术侦查行为的合法化转化。

即将法律还未规定的技术侦查合法化，细言之，则是实施技术侦查主体不断扩大化。

在1993 年《国家安全法》实施前，技术侦查行为一直没有法律上的依据，而《国家安全法》颁布以后技术侦查才合法化，但此时仅限于国家安全机关的技术侦查行为。

直至1995 年《人民警察法》颁行后，公安机关的技术侦查行为才有了法律上的依据。

其二，技术侦查证据的间接使用。

对于采取技术侦查等秘密方式获得的证据材料须经合法的形式转换为公开证据后方可使用。

这便要求具有一定的转换程序满足转换后证据的合法性。

在对转换得来的证据资格问题上，立法者的基本态度是由司法实践部门通过相关规范性文件的形式来解决，从1979 年《刑事诉讼法》和1996 年修订《刑事诉讼法》对证据资格问题未有任何回应中可见一斑。

第二阶段围绕非法证据排除问题历时较短，始于2010 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》( 以下简称2010 年“规定”) 的实施。

该阶段技术侦查的法治化路径将以“非法证据排除”为序而展开。

自2010 年“规定”施行后，监听侦查所获证据无需经由合法转换而可直接使用。

至此，特殊的技术侦查措施获得的证据确立了其在司法上可以作为证据采信的地位。

随着2012 年修订《刑事诉讼法》的实施，直接使用技术侦查手段得到的证据则更有了法律上的授权。

通观域外法律及我国法律实践，技术侦查得来的证据可以直接使用已是大势所趋，后续值得我们关注的是技术侦查获得的直接证据的非法证据排除问题。

二、技术侦查法治化过程中所遭遇的困境( 一) 法律规制不完善引发正当程序的缺失由于我国立法上力求保持技术侦查的秘密性，技术侦查手段作为刑事诉讼程序中不可缺少的一环，在我国的《刑事诉讼法》上没有系统明确的规定，导致侦查机关对技术侦查的认识和把握不统一，造成实际运用和操作的不规范［1］。

技术侦查的行为规范依据其实可以追溯至我国20 世纪50、60 年代公安部有关特情工作的相关规定。

而后，在1984 年和2004 年公安部又通过了《刑事特情工作细则》和《关于技术侦察工作的规定》两个规范性文件。

但这些都是公安机关内部文件，规定的内容零散、隐秘，不成体系。

《国家安全法》和《人民警察法》两部法律的诞生使技术侦查措施得以在法治道路上继续前进，但深究两部法律对于技术侦查的规定，不免让人大失所望，因为它们作了“如有特别需要，根据国家有关规定，经过严格的审批手续，可以采用技术侦查措施”的概括性规定。

2010 年 5 月30 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部以及司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和2012 年新修订的《刑事诉讼法》关于技术侦查手段得来的证据可以作为证据使用使人们又看到了一丝曙光，技术侦查措施用于侦破犯罪且日趋合法已势不可挡，但看到新《刑事诉讼法》对于技术侦查的有关规定又不免让人嘘唏不已，新增法条规定看似详尽，实则还是没有对困惑已久的技术侦查的批准手续、批准权限、证据效力等均未作出明文规定。

技术侦查是一种需要法律保障才能发挥独特效能的犯罪侦查方法［2］。

通观技术侦查手段的发展史，无论是以部门规章形式出现还是上升为法律规范，均未对运用技术侦查手段的程序作出规定。

立法者是基于技术侦查程序无关紧要，可由侦查人员在侦查时征得上级指示即可，还是基于技术侦查程序法律确实还不成熟，无法一步到位予以规定，我们不得而知。

但是可由侦查人员在侦查时征得上级批准实施侦查的模式，立法者就无需再制定后续的法律了，我们得知上级批准模式只是权益之计，立法者的最终目标还是寻求将一部程序完备的技术侦查措施纳入法律当中以更好的指导实践。

( 二) 没有处理好侦查权与人权保障的关系刑法中罪刑法定原则和刑事诉讼法中非法证据排除规则的引入旨在追求惩罚犯罪与保障人权之间的平衡，保障人权成为社会关注的热门话题。

然而，技术侦查措施的不断发展使之与人权保护呈日益紧张趋势。

技术侦查自其产生时便比其他侦查方式更具有权利侵犯的可能性。

一方面，如果对象的犯罪嫌疑通过侦查最终得以排除，则前期技侦手段的使用势必对其权利造成既有的侵犯; 另一方面，许多技侦手段在实施过程中难以避免地波及到一些无辜者［3］。

一直以来，法律都将技术侦查措施的审批权赋予公安、检察机关，将具体实施权赋予公安机关。

公安机关实施技术侦查沿袭了“自审自批”、“自侦自查”的老路，缺乏权力运行的外部监督机制。

在技术侦查批准权由公安机关内部领导批准的情况下，操作方式都是秘密进行的［4］，社会一般民众和当事人都无从知晓，这就带来了“两难”的尴尬局面。

一是秘密方式彻头彻尾，社会一般人无从监督; 二是当事人本人对自身被监管毫不知情，一切可以被监管或不可以被监管的行为都纳入侦查机关的掌握之中。

没有社会监督带来的不利后果就是权力的滥用; 当事人无从知晓的后果就是人身权利被肆意践踏，导致当事人无任何人身权利保障可言。

而今，技术侦查措施已然上升为法律规定，而且发展成为其得来的证据可以直接使用，但“直接使用”却缺乏理论基础，因为与先前的内部相关领导审查批准相比，新的法律并没有规定可以“直接使用”的依据，只是将技术侦查的主体扩大化。

如果还是一如既往的由负责部门领导决定、秘密进行，那么“直接使用”将会侵害更多人的人身权利。

实践中，没有找到侦查权与人权保障的阿基米德平衡点基于以下两个原因。

一是过分强调侦查权的主动性、实效性，忽视约束机制; 二是没有将人权保障提升至应有高度加以重视。

技术侦查手段的秘密性和快速侦破犯罪的要求决定了侦查人员实施技术侦查时主动出击，力求快速掌握犯罪证据。

它既没有侦查手段的限制，也没有入侵场所的限制。

质言之，技术侦查手段可以利用的方法多种多样，方法使用的不同，造成侵害人身权利的大小也不同; 入侵场所越靠近私人领域，侵害权利越多。

这两种情况均是超出了技术侦查的范围而侵害到他人不应被人知晓的私人权利。

人权保障没有得到重视由来已久，其弊病发端于普通侦查权，之前的刑讯逼供屡禁不绝，为了追求实体结果，完全忽视程序对人权的保障。

近年来，依法治国的不断推进，才使人权保障思想上升到一定高度，1997 年刑法的罪刑法定原则和2011 年新修订的刑事诉讼法的非法证据排除规则最具代表性。

但技术侦查措施正式纳入法律规范并不久，完善空间还很大，所以，技术侦查中人权保障理应也有更大的发展空间。

( 三) “直接证据”运用过程中非法证据的定性问题如前所述，技术侦查得来的证据可以作为证据直接使用始于2010 年“规定”，2011 年新《刑事诉讼法》又进一步做出了肯定其作为直接证据使用的法律规范。

两部法律文件都用“可以使用”的表述，表明技术侦查得来的证据并非必然作为直接证据使用，使用前还需审查技术侦查手段的合法性。

“直接证据”运用过程中的非法性问题不外乎这两个方面。

一是技术侦查行为本身非法，那么得来的证据非法，不可作为直接证据使用。

正当的技术侦查程序赋予侦查机关特殊侦查权时，也高度关注和警惕技术侦查手段的不正当使用和滥用。

技术侦查本身非法来源多种多样，可以是侦查主体没有获得侦查批准权，可以是侦查主体不具备技术侦查权，也可以是侦查主体获得甲方式的侦查权而没有获得乙方式的侦查权。

二是技术侦查行为合法，但得来的证据非法，也不可作为直接证据使用。

技术侦查得来的证据非法体现在证据的关联性和相关性的缺失上。

关联性和相关性要求技术侦查获得的证据必须与待证的案件事实有联系，因为在很多情况下侦查机关获得的证据已经超出所要证实案件事实的范围了，超出的部分证据若拿来证明待证事实，这部分证据因与待证事实无关可能演变为非法证据。

三、技术侦查法治化的路径选择( 一) 正当程序保护路径技术侦查程序正当性，从宏观上需要解决犯罪控制与个人自治利益的价值冲突与平衡问题［5］。

正当程序保护路径旨在创制一套完备的技术侦查程序规范技术侦查的实施，从而更好保障人权。

所以，技术侦查的法律规制应突出以下两方面内容:一，技术侦查批准主体的合理定位。

二，适用技术侦查措施犯罪的相关限定。

1．技术侦查批准主体的合理定位受分权主义思想的影响，域外法律在规定技术侦查的问题上显得颇为成熟。

其批准决定权并非来自相关侦查部门本身，而是由法检系统作最后决定。

如德国《刑事诉讼法》第100 条d 第一款规定，第100 条c 第一款第二项的措施，只允许由法官，在延误就有危险时也允许由检察院和它的辅助官员( 《法院组织法》第一百五十二条) 决定［6］。