行政自由裁量权探析

控制 ， 有行 政机 关都有 滥用 此权力 的可 能 。正 确认 所
识 自由裁量权 的运 行 机 理 ， 效控 制 自 由裁 量 权 ， 有 对
保证权 力运行 的合 法性 、 理 性 至关 重 要 。在 中 国 ， 合 随着经 济体制 改革 不断深 入 ， 会转 型期纷 繁复杂 的 社 社 会交 往关 系需要 更 广泛 、 更深 入 的行 政 权 力 调 整 ，
的， 由公 司登记 机关 责 令改 正 ， 以 １万元 以上 １ 处 ０万
随着 经 济 的发 展 ， 政 权 在 社 会 的 各 个 领 域 渗 行
透， 行政 自由裁 量权 是必 不 可 少 的 。２ 纪 以来 ， ０世 基 于社 会发 展 的客 观实 际需 要 ， 要求 政府 能 动 的解决 各 种社 会 现实 问题 ， 行政 自由裁 量权 日益增 长并 被人们
“ 在特定 情 况下 依 照 职权 以适 当 和公 正 的方 式 做 出 作 为 的权 力 。 按照美 国权 威学 者 戴 维斯 教 授对 行 政 ” 自由裁量 权概 念 的理 解 ， 只要 对 行 政人 员 的有 效 限 “ 制 允许他 有 自由在 行 为或 不 行 为 的可 能 方式 中作 出 选 择行政人 员 就 拥 有裁 量 权 。 德 国行 政 法 学 者 哈 ” 特穆 特 ・ 雷 尔认 为 “ 政 机 关 处 理 同一 事 实要 件 毛 行 时可 以选择 不 同的处理 方式 ， 构成 裁量 。法律 没有 为 同一 事实要 件 只设 定一 种法 律后果 ， 而是 授权行 政机 关 自行 确定 法律后 果 ， 如 ， 定 两 个或 两 个 以上 的 例 设
引 言
对策 。
一
社会 的发 展 ， 得 行 政管 理 领域 不 断 扩张 ， 会 使 社 生活 的各 个领 域几乎 都有行 政权 力涉及 ， 现代社 会 而 需要 能动 的政 府 ， 行政 自由裁量权 正是 在此基 础上产 生并 不断 发展 ， 以适应行 政 管理 活动 的新 需要 。行政 机关 由此拥 有广 泛 的 自由裁 量 权 ， “ 限 的 自由裁 但 无 量权 是残酷 的统 治 ， 比其 他人为 的统治手 段对 自由 它
更具破 坏性 ” 因此 ， 。 如果 不对 行政 自由裁 量权 加 以
、
行 政 自 由裁量 权 的概 念及 特征
（ ） 政 自由裁 量权 的概念 一 行
对 于 自由裁量 权 的概念 ， 国学者 给予其不 同的 各 阐述 和 理 解 。美 国 《 布莱 克 法 律 词 典 》 其 定 义 为 将
２ 行 政 自由裁量权 符 合公 平正 义 的 目的 和精神 ． 我 国 国务 院 ２ ０ 发 布 的《 面 推 进 依 法行 政 ０ ４年 全
机关 做 出行 政 行为 时具 有选 择余 地 的各种情 况 ； 为 作
或不 作 为 以及 如何 作 为 。另 一 种 是 在 法 规 的假 定 条 件有 不确 定概 念 ， 不确 定 的法 律概 念 下行 政机 关 可 在
Ｋ ｎ ｅｈＣ ｌ Ｄ ｖｓ ｄ ｎｓａ ｖ ａ ｅｔ ３ｄｅ ｉｏ ， ｔ ａｌ ｎ ： ｓＰ ｂｉ ｉｇＣ ， ９２：１ ｅｎｔ ｕｐ ａｉ，Ａ ｍｉｉｒｔ ｅＬｗ Ｔ ｓ， ｒ ｄｔ ｎ Ｓ．Ｐｕ，Ｍｉｎ Ｗｅｔ ｕ ｌｈｎ ｏ １７ ９ ｔｉ ｉ ｓ
③
２ ２
［ ］ 德 哈特穆特 ・毛雷尔： 行政法总论》， 《 北京 ： 法律 出版杜 ２０ ０ ０年版 ， １５页。 第 ２
第 １ 期
文 章 编 号 ：Ｎ ４—１４ ／ ２ １ ） １— ２一 ６ Ｃ５ １３ Ｄ（０ １ ０ ２ Ｏ
法 学论 坛
行 政 自由裁 量 权 探 析
苏 庆 原
摘 要 ： 政 自由裁 量权是行 政权 力 的重要组 成部 分 ， 行 也是 行 政机 关在行 政 执 法 中运 用 最广 泛、
２１ ０ １年 １月
云 南 大学 学报 法 学 版
Ｊ ｕ ｎ ｌｏ ｎ ａ ｎ ｖ ｒｉ ａ ｄ ｔ ｎ ｏ ｒ ａ ｆ Ｙｕ ｎ ｎ Ｕ ｉｅ ｓ ｙ Ｌ ｗ Ｅ ｉ ｏ ｔ ｉ
Ｊ ｎ ａｙ ２ １ ａ ｕ ｒ ，０ １
Ｖｏ ４ Ｎｏ １ Ｌ２ ．
第２ ４卷
的界 定 。我 国 ２ ０ ０ ２年 ７月 第 ２版《 现代 汉语 词典 》 中 解释 自 由是指 在 法 律规 定 的 范 围 内 随 自己 意 志 活动
的框架 内的裁量 ， 合法 律 的精神 和 理念 。如果 超 出 符
了法律 规定 肆意 处 置 ， 就不 是行 使 行政 自由裁 量权 那 了， 因为 这样 的 “ 自由 ” 背 了法 治倡 导 的 “ 违 自由 ” 是 ， 滥用 行政 自由裁 量 的违法 行 为 。 由此 可见 ， 政 自由 行
最经常的一种权力。它是一柄双刃剑 ， 用得 当， 运 则提高行政效率， 推动社会 经济事业的发展 ； 运用不
当， 则损 害行政 相对人 的利 益 ， 害行政 机 关的威 信和 形 象 ， 损 阻碍 行 政 法 治建 设 。 因此如 何 正确 理 解
并运 用行政 自由裁量权 ， 同时加 强对行政 自由裁量权 的 法律 控制 ， 是摆在 各级 行政 管理 机关 面前一 个 亟待 解 决的理论 问题 和 实践 问题 。本文 分析 了中国行 政 自由裁 量权存在 的 必要性 以及 其被 滥用 的危 害， 而提 出了对行 政 自由裁 量权规 制 的对策 。 进 关 键词 ： 行政 管理 ； 政机 关 ； 行 自由裁 量权 ； 法律调控
实施 纲要 》 ３节 第 ５条 中 提 到 ， 行 使 自由裁 量 权 第 “
应 当符合 法律 目的 ， 除不 相 关 因素 的干 扰 ； 排 所采 取
的措 施 和 手 段 应 当必 要 、 当。 行 政 机 关 根 据 立 法 适 ”
源自文库
能会 有某 种选 择 或判 断余 地 ， 以及 处 分 部分 有裁 量余 地 时 ， 以行 使 自由裁量 权 。 可 尽 管众 多学 者对 行 政 自由裁 量 权 进 行 了深 人 的
接受 。 在 当今 法 治社 会 ， ① 自由裁 量 权 的 广 泛存 在是
必然 的。
元 以下 的 罚 款 。 《 照 经 营 查 处 取 缔 办 法 》 １ ”无 第 ４条 规定 ： ……无 照 经 营行 为 规 模 较 大 、 会 危 害 严 重 “ 社 的 ， 处 ２万元 以上 ２ 并 Ｏ万元 以下 的 罚 款 ； … ” … 因此
行 政 自由裁 量权探析
由的或 根据 自己最 佳 判 断作 为 或 不 作 为 以及 如 何 作
为 的权力 。概 念 的 关 键 词 中 ， 点 是 对 “自由 ” 词 重 一
行 政执 法 自由裁量 行 为是 法 律 允 许 的行 为 。行 政 自
由裁量 权不 是 专断 的 ， 糊 不 清 的权 力 ， 含 它是 在 法 律
裁量 权是 法定 的权力 。
的权 利 。这样 的解释 是符 合 法治社 会 时代 特 征 的 ， 自
由是要 受 到法 律 范 围限制 的 。从法 律 条文 的构成 看 ， 法 律 规范 的构 成包 括假 定 （ 行 为 模 式 ） 含 和处 分 两 部 分 。由此 产生 了对 自由裁 量 权 行 使 的范 围或 者 说 是 适 用条 件 的争 论 ， 主要 表 现 为两 种 观点 ： 种 是 行 政 一
研究 ， 但都 没 有统 一 的定 义 。笔者 认 为行 政 自由裁量 权是 一个 法理 上 的概 念 ， 它是 指行 政 机关 在行 政 管理 活动 中 ， 法 律 、 在 法规 规定 的范 围和 幅度 内 ， 据 立法 依
目的和公正 合理 原 则对行 政 事务 自行 作 出行 政决 定 ， 充 分体 现 了依 法 行 政 的精 神 。 裁量 的选 择 应 该 密 切
选择 ， 或者赋 予其 特定 的处理 幅度 ” ④。 按具 体行 政行 为受 法律 拘束 的程度 ， 以将 其分 可 为羁束性 行政 行 为 和 自由裁 量性 行 政 行 为 。其 中法
律 赋予行 政机关 在 自由裁 量 行 为 中有 一 种 特殊 的权 利， 谓之 为 自由裁 量 权 。从概 念 的字 面 含义 看 ， 政 行 自由裁量 权是 相对 于羁束 裁量 权而 言 的 ， 简单地 理 可 解 为行政 机关享 有一 定 的选 择权 ， 即行政机关 可 以 自
并 自行 决 定 实 施 其 行 为 或 不 作 为 以及 如 何 作 为 的
权力。 （ ） 政 自由裁 量权 的特征 二 行
主体 公正 审 时度 势 的空 间 ， 以便 实 事 求 是 地 “ 区别对
待 ” 。 ３ 行 政 自由裁量权 的载体 是行 政 执法 行 为 ． 行政 执法 中的 自由裁 量 权 是 通 过 行 政 执 法行 为 来体 现 的 。毋 庸 置疑 ， 多研究 著 作均 认 可行政 处罚 众 是行 使行 政 自由裁 量权 的载体 。但 是 ， 从执 法 实践 和
的审批 。 二、 行政 自 由裁 量权 存在 的 必要 性
的种类 、 围 和幅度 ， 如我 国《 安 管理 处 罚 法 》 范 例 治 第
７ Ｏ条规 定 ： 以营利 为 目的 ， 赌博 提 供 条 件 的 ， 者 “ 为 或 赌博 赌 资较 大 的 ， 五 日以下 拘 留或 者 五百 元 以下罚 处
联 系违 法行 为 的环境 、 节及 损 害后 果 和影 响等客 观 情
实 际 ， 择必 须 符 合公 平 、 义 的要 求 。而 从 法 治 进 选 正 程 的角 度看 ， 之所 以倡导 “自由 ” 裁量 ， 是 给执 法 地 就
目的和公 正合 理 的原则 ， 据具 体 情 况 自行 判 断行 为 根
大量行 政许 可 法律 规范 中可 以看 出 ， 行政 机 关在 进行
１行 政 自由裁 量权 的法 定性 ．
行 政 自 由裁 量 权 是 法 律 允 许 、 法 的 自 由选 择 合
权， 更是 受 到法 律规 范 限制 的权 力 。执 法必 严是 法 治 对 执法 的重 要要 求 ， 而法 治社 会 倡 导 的 自由是 以遵守 法 律为前 提 的 ， 多 的法 律规 范 中也 限定 了 自由选择 众
行 政许 可 时是存 在 自由裁 量 情 况 的 。因 为 裁量 不 仅
有 许 可与 否 的情 形 ， 还有 许 可数 量 、 限 、 期 区域方 面 的 选 择 。 比如 ： 安机 关 对 危 险化 学 物 品 的许 可 管理 、 公 外 国人 人境居 留管 理 、 业 部 门许 可林地 占用数 量等 林
成 了行 政法 学研 究 的重 要 课 题 。本 文 试从 行 政 自由
裁量权 存在 必要 性及 对其 被滥 用 的危 害等 方 面进 行
探讨 ， 出构 建我 国行政 自由裁 量权控 制制 度 的法 律 提
作 者 简介 ： 苏庆 原 ， 南 大 学法 学 院 副教 授 。 云
①
②
［ 伯纳德 ・ 瓦茨著， 美］ 施 徐炳译 ：行政 法》， 《 北京 ： 群众 出版杜 １８ ９ ６年版 ， ５ ７页。 第 ６
以维 护社 会治 安 和经 济 秩序 的正 常运 转 与 发展 。进 行社 会关 系 的调整 ， 就必须 行使法 律赋 予的权 力进 行 保 护和惩 处行 为 ， 因此 就不 可避免 地要触 及到 方方 面
面的利益 ， 产生 各种各样 的矛盾 。行政 自由裁 量是我
国行 政 管 理 的 核 心 ， 何 治 理 好 行 政 自 由 裁 量 权 如
款； 情节严 重 的 ， 处十 日以上 十五 以下拘 留 ， 处 五百 并
元 以上三 千 元 以下 罚 款 。 再 如 我 国 《 司 登 记 管 理 ” 公 条例 》 ７ 规定 ：公 司在 合 并 、 立 、 少 注册 资 第 ４条 “ 分 减 本或 者进 行 清算 时 ， 按 照规 定通 知 或者 公告 债权 人 不