中国法制史考试重点

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清末近代化的社会背景(一)中国半封建半殖民地的社会现状导致司法权的丧失:1领事裁判权2会审公廨制度(二)政治策略的变化:外国列强对华政策的改变,“瓜分一事,实为下策”“保全”“以华治华”“洋人的朝廷”内:傀儡(三)社会经济关系的变化1民族资产阶级的诞生2西方资产阶级与中国的贸易往来总结:内、外新的社会经济关系的出现新的法律制度设置。

中国法制近代化的进程特点(一)由外来的冲击引发的:1西方的侵略造成了严重的民族危机,救亡图存的压力迫使中国不断地作出调整,从而一步步走上包括改变法律制度在内的制度改革的道路。2收回列强攫取的领事裁判权成为中国启动法制近代化的外部动因。(引诱)3西方的冲击增加了中国人对世界的了解,西方近代制度在中西对抗中所表现出的优越性逐渐为中国人所认识。4经济结构的变化所产生的一系列问题都要求法律作出回应。但是,我们民族并没有升华秩序的内生变法动力1在学术理念上,虽然西方列强的入侵,迫使中国人开始反思,但并没有对原来的儒法合流秩序及理念有真正批判和超越。2在政治体制上,没有难以忍受中央集权君主专制体制本身的革命冲动,历来是只有王朝革命而无政治体制革命。比如进入近代以后的最大一次革命太平天国革命也不过是改朝换代而已。3在经济生活上,没有新兴生产力亟待突破上层建筑束缚的内在冲动。4在社会生活上,没有人的自由解放的强烈冲动;没有解放人使人自由自治的强烈追求之社会思潮或社会运动。(二)在引进外国法制的基础上形成的。

清末政府的修律活动1清末法制改革,引进西方法制仍是确定不移的原则,清政府将日本作为主要模仿对象。3聘请外国法律专家,帮助起草法典。其所订新法大部分以外国法为蓝本4新出现的由大理院和地方法院构成的司法系统及相关制度,也大体模仿日本和德国。

评价:(利)改革精神1法典仿照近代资产阶级的刑法体例,分为总则和分则两编。十二卷。一名例、卫禁,《职制》《户婚》《厩库》《擅兴》《贼盗》《斗讼》《诈伪》《杂律》《捕亡》《断狱》。2民刑有别。3采用近代资产阶级的刑罚体系,将刑罚分为主刑与从刑两大类。对法定刑事责任年龄以下的青少年犯罪实行感化教育。法典使用缓刑、假释、时效等新制度。4取消奴婢在法律上的不平等地位,同时废止维护满人特权。5吸收近代资产阶级正当防卫、罪刑法定等刑法原则。6增加了一些社会所需的新罪名如妨害选举、交通、通讯、卫生等。第七,删除八议、请、减、赎、十恶、存留养亲等封建法律内容。

中国法治近代化进程:评价(一)在近代化阶段,未能建立起真正的法治国家。中国虽自戊戌变法时起就有人倡导法治主义,但由于国家体制中始终存在着法律所难以制约的权力,法的地位和权威性一直停留在一定的水平之下。清末改革时期,仅进行了立宪的准备,宪政制度尚未建立,因而皇帝仍拥有临驾于法律之上的权力和地位。进入民国后,在形式上建立了民主共和制度,国家权力被纳入由法律规定的轨道,《中华民国临时约法》等宪法性法律中都有关于国家权力的规定,但在军人专政和一党独裁的局面下,这些规定究竟有多大的约束力,是大可怀疑的。从袁世凯“毁法”到“张勋复辟”,法律的尊严不断被军阀的武力所毁坏,而国民党政府的“训政”,又宣告了“党治”体制的形成,真正意义上的法治从来没有实现。(1)民主选举体制在中国异化为贤人禅让体制。西方民主的最大特征是民主选举,主权在民的最关键就体现在这里。但在中国,西式民主并没有被真的接受,最后是以民主的形式复兴了中国古代的贤人禅让体制。(2)政党竞政制度在中国异化为一党永久执政体制。近代化标志之一是政党政治,亦即政党竞争国家政权;西方法治一个特点就是政党政治是法治的表达方式之一。近代以来的中国标榜学习西方体制,但结果基本上异化为一党无须竞选而排他地永久执政的体制。(二)存在着带有传统色彩的不符合人权保护精神的内容。(三)未完全实现司法独立。政治化罪名。现刑法之任务说明,都不妥当。这不仅是立法上使用名词的不同,也反应了刑法理念上的重大差别。

《暂行章程》侵犯皇室罪、内乱罪、外患罪、杀伤尊亲属罪等适用死刑者仍然适用斩刑;无夫妇女与人通奸仍视为犯罪行为;对尊亲属不适用正当防卫;卑幼伤害尊长、妻子伤害丈夫等行为加重刑罚,而对尊长伤害牟幼、丈夫伤害妻子等行为减轻刑罚;等等。体现了极大地妥协性

第十章

清代法制体现的中国封建法制至此已经“山穷水尽”的景象。

清朝法律制度的主要特点:1参汉酌金2严刑峻法维护高压统治(1)加重对谋反、谋大逆和强盗等罪的处罚,继承明朝严酷的处罚(2)扩大反逆、谋叛罪的范围(3)强盗罪的规定

严惩思想异端,大兴文字狱威慑知识分子评价(1)绝大多数都是牵强附会、统治者无端猜忌、罗织而成。(2)根本原因是统治者加强专制独裁统治所(3)直接原因是多数案件涉及到满清统治者最忌讳的“夷夏之防”问题。

维护旗人特权和满族统治1(一)保障满族贵族在政权中的统治地位官缺制度(1)定义:为了保证满洲贵族的统治地位,清朝特别设置“官缺”制度,所有官职岗位分为满官缺、蒙古官缺、汉军官缺、汉官缺四种,不同官缺只能由本族人出任或补授。(2)实质结果:(1)固定了满汉对比关系(量)。(2)固定重要部门的任职。(质)。2(二)保护旗人经济利益1强制圈占民房2禁止汉人典买旗地旗产(三)维护满人司法特权

晚清冤狱看清代司法制度

中国古代法律起源的途径:

(一)“兵刑同一”——战争是刑罚的一种

(二)“刑始于兵”——战争促使惩罚个人或特殊群体的刑法产生。

与西方法律起源比较:独特性

(一)起源于氏族之间的不妥协斗争,西方起源于氏族内部之间的妥协斗争

(二)刑罚极为残酷,以摧残身体的肉刑为主要内容

(三)耻辱刑的开创及延续耻辱刑的开创及延续)耻辱刑的开创及延续

习惯法——禹刑、汤刑:《左传》昭公六年记载:夏有乱政,而作禹邢,商有乱政,而作汤刑。禹刑、汤刑是社会矛盾激化的产物,分别是后世对夏商两代刑事法律规范的总称,以禹、汤为名表示对夏商杰出祖先开国之君禹、汤的怀念和尊敬。

议事以制,不为刑辟:犯罪行为对应何种处罚,大多因事而议,当出现具体案例时,到贵族面前,由贵族判罪。

三宥之法:误伤、误犯、过失,对不能识别(犯罪客体)的误伤不能预见(行为后果)的误犯和没有(主观故意)的过失等三种行为,可以减轻刑事责任,给予宽宥处理,体现了西周适用刑罚的对犯罪者主观恶性的重视。

三赦之法:对7岁以下儿童和80岁以上老人犯罪不追究刑事责任,矜老恤幼原则的确定,为后世的刑事责任制度,刑事责任年龄制度定了基础。

“明德慎罚”思想:所谓明德,即提倡尚德、敬德,它是慎罚的指导思想和保证;所谓慎罚,即刑罚适中,不乱罚无罪,不乱杀无辜。“明德”是核心关键,“慎罚”是辅助手段,即以德化人,教而后刑。

亲亲、尊尊、长长、男女有别的“礼治”思想:所谓“亲亲”,即亲其所亲,要按血缘宗法关系来区别贵贱,使亲者贵,疏者贱--父权;所谓“尊尊”,即尊其所尊,居下者应尊敬、服从地位、身份高于自己的人--君权

宗法制度——西周政治体制的基础和框架:即以血缘关系为纽带,家族组织与国家制度相结合,以维护血缘贵族世袭统治的政治形式。内容:根据血缘的亲疏和血统的嫡庶,将整个社会划分为不同层次的“大宗”和“小宗”系统。西周重视建立宗法制的原因:西周落后的经济、血缘关系为纽带、氏族贵族统治

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