作为过错侵权责任构成要件的非法性与过错2

关键词:非法性/主观过错/客观过错/责任构成要件

内容提要:非法性同过错的区分原则仅仅是少数国家的法律所规定的现象,大多数国家的侵权法认为过错同非法行为是内涵和外延等同的概念;过错实际上是一种注意义务的违反行为,是一种非法行为;将非法行为看作过错之外的独立构成要件既违反了我国《民法通则》的明确规定,也违反了民法所贯彻的法典内在平衡的公共政策,还违反了当代侵权法的发展潮流;废除主观过错理论,确立客观过错理论是我国未来侵权法应当坚持的重要原则。

一、导论

二、德国侵权法关于非法性与过错的区分原则

(一)非法性在德国民法中的地位

(二)非法性的意义:非法行为理论与非法结果理论

1.非法性的意义。在德国和奥地利,虽然德国民法典第823(1)条和奥地利民法典第1294条明确规定,非法是过错侵权责任的构成要件,但是,该条并没有对非法这一概念作出界定,因此,非法性究竟是指行为非法(verhaltensunrechtslehre)还是指结果非法不无疑问。对此有两种理论即结果非法理论和行为非法理论。所谓结果非法理论是指,只有行为人的行为造成他人受民法典明确规定保护利益的损害时,其行为才构成非法,没有造成法定保护利益的损害,行为人的行为不构成非法。所谓行为非法理论是指,只要行为人在行为时违反了他们对他人承担的某种注意义务,其行为即构成非法行为,在符合侵权责任的其它构成要件时,行为人应当就其非法行为引起的损害对他人承担侵权责任。在前一种理论中,非法性不取决于某种注意义务的违反,而取决于行为人的行为所造成的损害性后果,即行为人的行为侵害了他人受法律保护的利益。而在后一种理论中,非法性取决于行为人在客观上违反了所承担的某种注意义务。

2.结果非法理论。在德国,传统民法在讨论侵权责任构成要件的时候,认为非法性不是指行为的非法而是指结果的非法,行为人的行为只有侵害了传统民法中的某种绝对权时,其行为才构成非法,如果行为人的行为仅仅侵害民法没有规定的其它利益,其行为不被看作非法,即便符合侵权责任的其他构成要件,行为人也不对他人承担侵权责任,这就是所谓的结果非法理论。在德国,传统民法之所以对非法性采取结果非法理论,其原因在于德国民法典第823(1)条的规定。该条规定:故意或过失以违法的方式侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其它权利,行为人应当对他人遭受的损害承担赔偿责任。根据此条规定,德国民法第823(1)条也仅仅保护该条规定的五种法定权利即生命权、身体权、健康权、自由权和所有权,行为人的行为只有侵害了这五种权利,其行为才看作非法,在符合侵权责任的其它构成要件时,行为人才会对他人承担侵权责任。可见,根据德国民法第823(1)条,只有行为人的行为产生了侵害他人绝对权的法律后果,其行为才是非法的,这就是为什么德国学说将非法性这一要件看作结果非法而非行为非法的原因。当然,根据德国传统民法,行为人侵害德国民法典第823(1)条规定的“其它权利”,也构成结果非法。问题在于,该条规定的“其它权利”究竟指哪些权利,德国立法机关没有作出说明,司法判例认为,德国民法第823(1)条规定的其它权利包括三类即夫权、经营权和一般人格权。除此之外,德国民法第823(1)条没有规定其它人格利益,诸如隐私利益、名誉利益等。行为人实施非法行为导致他人隐私利益、名誉利益遭受损害,行为人是否应当根据第823(1)条对他人承担侵权责任?对此问题,德国民法学者在19世纪未期就主张,民法应当对他人隐私利益提供保护,侵犯他人隐私利益,行为人应当承担侵权责任。但是,德国学者的此种主张没有得到立法机关的响应,德国民法在第823(1)条中没有规定隐私权和名誉权。到了20世纪50年代,德国司法判例逐渐通过解释宪法的方式认可了一般人格权,对他人的隐私权、名誉权和人格尊严权等提供保护。总之,根据传统德国民法理论,行为人的行为只有侵害了德国民法第823(1)条规定的八种法定利益才构成非法,包括生命利益、身体利益、健康利益、自由利益、所有权、夫权、经营权和一般人格权。行为人虽然实施了某种行为,如果其行为不是直接侵害这八种利益,行为人的行为不具有非法性,即便行为人有过错,他们也不对

他人承担过错侵权责任。当然,在德国,行为人的非法性可以通过他们享有的各种抗辩事由予以排除,例如,行为人因为民法典第227条规定的正当防卫、第228条规定的紧急避险以及第229条规定的自助而使其行为丧失非法性,行为人不用对他人承担侵权责任。可见,根据传统德国民法,构成非法性要有两个要件:其一,行为人实施的行为直接侵害了德国民法第823(1)条规定的八种利益之一,造成他人八种法定利益的损害后果;其二,行为人无免责事由。一旦行为人在无正当理由的情况下侵犯了他人上述八种法定利益,行为人的行为自动构成非法。此时,行为人对他人承担过错侵权责任的非法性要件已具备,如果行为人有过错的话,则应当对他人承担侵权责任,如果行为人没有过错的话,则不应对他人承担侵权责任。

3.行为非法理论。到了20世纪50年代和60年代,德国众多知名学者纷纷对德国传统民法理论提出批判,认为将非法性要件解释为结果非法存在问题,非法性不应取决于行为的结果是否侵害了他人享有的几种法定利益,而应取决于行为人实施的行为本身,这就是所谓的行为非法理论。在德国,倡导行为非法的学者众多,诸如nipperdey,voncaemmerer和esser等等。这些学者认为,行为人仅仅侵害民法典823(1)条规定的几种利益,还不能表明其行为具有违法性,除非行为人故意侵害这几种利益。要使行为人侵害德国民法第823(1)条规定的法定利益的行为构成非法行为,除了要具备造成他人法定利益损害的要件之外,还应当具备另外一个要件,这就是,行为人在侵害他人法定利益时没有达到引起纠纷场合某种特定的强行性规范规定的行为标准,行为人是否达到此种特定强行性规范所规定的行为标准,应当由要求行为人承担侵权责任的原告加以证明。一旦原告能够证明行为人侵害了德国民法典第823(1)条规定的某种法定利益并且行为人在行为时没有达到该种特定强行性规范所规定的行为标准,则在符合其它责任构成要件时,行为人应当对原告承担侵权责任,否则,仅仅侵害他人享有的某种法定利益,如果行为人在行为时已经达到了该种强行性规范规定的行为标准,行为人也不对他人承担侵权责任。行为人在行为时是否达到了该种强行性规范所规定的行为标准,其判断标准是所谓的理性人标准,这就是,任何人在行为时均应承担的不侵害他人利益的一般注意义务标准。此种标准在每一个文明社会均有必要,这一点是明确的,毫无疑问的。此种标准的确立并非是学者的臆想,它源于德国民法典第276条,该条规定,除非有相反的规定,否则,债务人应当就其故意或过失行为引起的损害对他人承担法律责任;行为人在从事交易时没有尽到必要的注意义务者,其行为即为有过失。因此,根据这些学者的理论,作为侵权责任构成要件的非法,不仅是指行为人实施的行为造成了他人法定利益的侵犯,而且还包括行为人在造成他人法定利益损害的时候没有尽到一个有理性的人在同样或类似情况下应当尽到的合理注意义务。而违反此种合理注意义务的行为实际上就是德国民法规定的过错或过失行为。这样,根据这些民法学者的意见,在德国,非法性作为过错侵权责任的构成要件也仅仅是一种非法行为,不是指结果非法,而是指行为非法,非法性本身就包含了过错,它也像过错那样是建立在以一般理性人为判断标准的注意义务的基础上。

在奥地利,虽然某些学说对非法性采取结果非法理论,但主流学说对非法性采取行为非法理论,认为非法性仅仅是指行为人客观违反某种注意义务的行为。主流学说之所以采取行为非法理论,其原因在于:其一,在奥地利,过错侵权责任被认为是一种惩罚性的侵权责任,其目的在于对侵权行为人的非法行为予以谴责,因为,只有人的行为才会违反法律,法律规范仅仅适用于人,而不是适用于行为人行为所产生的结果。可见,人们只能说人的行为非法,不能说其行为的结果非法。其二,即便法律对处于最高保护程度的生命、身体、健康和自由提供保护,人们也不能说任何侵害他人生命、身体、健康和自由的行为均构成非法,即便这些侵害行为造成了损害性后果即侵害了他人法定利益。例如,行为人在行使自卫权时剥夺了他人生命,侵害了他人生命,此时,他们的行为虽然造成了损害后果,法律也不会责令他们对他人承担侵权责任。对于绝对权利(absoluterights)的侵害尚且如此,对其他权利的干预更不用说了。

(三)非法性与过错的关系