中国法律论文论中国法律渊源模式之弊端

中国法律论文论中国法律渊源模式之弊端【摘要】目前中国的法律渊源出现出以宪法为统领单一制的制定法模式，具有特定的历史必定性，同时随着社会的进展其弊端逐步地显现出来，其最突出表现为制定法模式工具主义【关键词】中国法律宪法历史弊端社会一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]中国是制定法与成文法的国家，其要紧法律渊源有：⒈宪法。

宪法是制定法的首要渊源，是国家的全然大法。

其差不多特点是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法依照，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最差不多的内容；宪法的制定和修改程序比一般法律要严格。

因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。

⒉法律。

法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。

法律又分为差不多法律和非差不多法律。

差不多法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，能够由其常委会在不同原法律的差不多原则精神相冲突的进行修改；非差不多法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除差不多法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。

⒊行政法规和差不多规范性文件。

行政法规是由国务院依照宪法和法律，在其职权范畴内制定的有关国家治理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。

那么，其合法性依照：一是宪法；二是法律。

国务院各部委所公布的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。

但应注意的是，国务院依照人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。

⒋军事法规。

军事法规是由最高军事机关，即中央军事委员会制定的规范性文件，其效力一样只及于军队内部。

军事法规的合法性依据有宪法和法律。

我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。

从历史上看，我国差不多有最高军事机关立法的传统，目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。

⒌地点性法规。

地点性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，依照本行政区域的具体情形和实际需要，在法定权限范畴制定、公布并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。

省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地点性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。

因此，这种地点性法规又能够划分为省级法规和大市级法规。

改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种专门性的地点性法规。

⒍民族自治地点的自治条例和单行条例。

自治条例和单行条例是民族自治地点的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地点规范性文件。

其不同于一样地点性法规的特点是：⑴其立法依据不是一样政府的权力，而是民族地点自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，能够依照地点的实际情形，不违反宪法和法律的差不多原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。

⒎规章。

规章包括部门规章和地点规章。

部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范畴内公布的命令、指示和规章，在各部委管辖范畴内生效，其效力低于地点性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。

地点规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府依照宪法、法律、行政法规、地点性法规制定的地点性规范文件。

与部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。

另外，经济特区的规章效力与一样地点规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章能够与全国性的法律有所不同。

⒏国际条约和国际惯例。

国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权益义务关系的协议。

现在通常被认为是法律渊源。

国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端⒈中国制定法法律渊源的必定性[2]。

中国的法律渊源要紧是制定法，是由我国法律进展的历史传统造就的专门法源思维方式造成的。

要紧表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的要紧形式，令、格、敕、例差不多上低一级的法的形式。

尽管在历史有过以例破律、律例合一，只只是是一种例外而已。

⑵从中国法律形式受外来法律形式阻碍来看，要紧是以日本法、德国法为模式。

而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其要紧形式的。

大陆法系把制定法作为要紧法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所同意。

⑶解放后，中国的政治态度受苏联的阻碍，法制建设多以苏联为榜样，而苏联的法律形式也要紧是制定法。

第四，从理论上讲，新中国的产生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。

中华民族以独立的民族国家形式在世界显现，必定强调国家主权及国家权威，废止帝国主义强加在中国头上的不平等条约，专门是新中国的政权性质与旧社会的全然对立。

因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的要紧法律渊源形式。

⒉中国制定法法律渊源模式的要紧弊端。

随着我国经济的进展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的进展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地表达出制定法法律渊源的要紧弊端，要紧表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。

因为制定法的形成需要一个专门长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。

这时社会社会关系差不多发生了变化，甚至是庞大的变化。

而这些变化是制定法所无法预见的。

另外，制定法是对往常法律实践活动的时期性的总结，又是针对以后生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。

因此，制定法对其制定后显现的新情形就失去了相当的针对性，制定法因此不能满足社会的进展需要。

⑵制定法的静态稳固性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严峻。

由于制定法是对一定时期成熟的社会关系的时期性的总结，一经制定就具有相当的稳固性与不变性，因为在制定和修改上要受到专门多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。

这些因素就导致制定法具有更强的静态稳固性。

相反的是，社会关系却是不断地进展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳固性产生了专门大的矛盾。

而且，极有可能造成的是社会关系的庞大变化是对制定法规范的公然违反。

⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。

由于制定法是一种具有专门强抽象性和一样性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一样性的原则规定，因而具有专门强的抽象性。

然而社会生活关系本身的复杂性，以及不断地进展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性表达，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。

总之，制定法是不能解决那个矛盾的。

⑷制定法的统一性与各地区进展的不平稳性之间的矛盾。

我们明白，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。

但是，我国的地区差异专门大，各地情形专门的复杂，专门是沿海与边疆地区的进展极不平稳，专门在文化、信仰、风俗、适应等方面差距庞大。

在如此的不平稳的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情形。

假如运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

能够说，制定法所具有的这些一样意义上的弊端是不能运用制定法本身来解决的，不能够运用制定法的自我调剂或者政策来代替法律以适应改革开放的需要的。

三、中国单一制定法法律渊源的一个重大缺陷——制定法模式工具主义法律工具主义指法律的适用主体把制定法仅仅当成是为了达到某种目的的手段与工具，他们需要制定法时才予以适用，而制定法本身没有独立性的价值，是处于被他人利用的地位。

制定法的这种工具主义要紧表现为：[3]⑴制定法是阶级统治的工具，认为法律是实现阶级意志和阶级统治的工具，是统治阶级进行阶级斗争的“刀把子”，法律的价值第一和要紧的是爱护阶级统治和镇压阶级压迫。

⑵制定法是经济工具，要紧是因为依照历史唯物主义的观点，法律对经济基础的反作用，那么制定法确实是构成了经济实现的工具。

⑶制定法是国家的工具，是指制定法国家是目的，是爱护国家机器运转的手段而已。

⑷制定法是政策性的工具，表现为法律使政策规范化、稳固化的工具。

⑸制定法是道德的工具，即制定法是爱护统治阶级道德和制约非统治阶级道德的工具。

制定法工具主义的最大弊端是对法治所造成的阻碍，因而，它是法治实现的最大障碍，也能够说，重视制定法也不上重视法治。

其一，制定法工具主义违抗了法治的差不多要求。

法治的差不多要求是：⑴权自法出；⑵法大于权；⑶人从于法；⑷违法有责；⑸立法公平。

这种制定法工具主义与法治间存在专门大的差别，表现为：第一，制定法工具主义宣称一个凌驾于法律之上的阶级意志在阶级社会的永恒存在。

其次，制定法工具主义为统治阶级乃至个人以及其所代表的权力凌驾法律之上打开了方便之门。

最后，制定法工具主义弱化了责任意识，权力行为的社会制约性大大下降。

[4]其二，制定法工具主义强化了人治的理论基础。

人治的差不多精神是：⑴法自权出；⑵权大于法；⑶人高于法；⑷责任失衡；⑸立法等差。

这种工具主义要紧表现为：第一，立法公平的思想在那个地点被斥为异端，立法等差仍有坚实的基础；其次，对国家意志的强调也是制定法工具主义强化人治的重要表现；最后，制定法工具主义对法律的制裁功能的无限扩大强化了国家机构的操纵功能，弱化对国家权力运行的社会性监督，使人治盛行。

[5]【注释】[1]中国目前的法律渊源差不多上是制定法模式，不论是从历史传统上看，依旧从当前来看，都表达了浓厚的制定法色彩，另外，专门行政区的法律也应该是中国的法律渊源，但考虑到其所具有的专门性，专门是与内地的法律渊源有专门大的不同，我们论述法律渊源时没有把此考虑到里面去。

中国除了制定法法律渊源外，还有一些其他形式的法律渊源，但仍旧存在一些值得讨论的地点没有达成一致性意见，他们是否是中国的法律渊源，例如，判例、适应、政策等问题，在此也没有论述到。

为了研究中国当前的法律渊源，仅仅研究其制定法的表现形式，说明我国的法律渊源差不多上是制定法模式。

[2]陈金钊.法律说明的哲理[M].山东人民出版社1999.199-200.[3]这些表现要紧是依照谢晖先生的观点深化而来的。