德国刑法上的追缴与没收：规范的基础、结构及其适用

《德国刑法上的追缴与没收：规范的基础、结构及其适用》

读书笔记

提纲：

一、追缴的意义、目的、特征和适用前提

（一）先决条件

（二）虽具备先决条件，但不适用追缴的情形（与民法上返还请求权竞合）

（三）不适用73条，但特别地适用追缴的情形

（四）（前先的“纯利”原则nettoprinzip）类似于不当得利制度→毛利原则（性质变化了）

二、没收的意义、目的、特征和适用前提

（一）客体

（二）分类：根据目的不同：刑法上的没收、安全上的没收

三、二者的程序与效力

效力：无论追缴抑或没收，处分的命令随判决的生效而生效，相关物或权利就转移给了国家。但二者目的不同：

追缴之目的：剥夺行为人因违法行为（偷窃得手的赃物）或从违法行为所获得的财产收益（如受雇杀手之酬金、斡旋贿赂之佣金等），由此实现犯罪不值得的实质公正，并间接地实现犯罪预防（尤其是预防学习效应）的目的。

没收之目的：剥夺用于准备犯罪之物或行为产物（制造出的毒品、伪币属后者；用于贩卖的毒品、准备使用之武器、消费之伪币赌资是前者）——刑法上的没收以免公众受危险物品（毒品、武器、伪币）的危害——安全上的没收

我国刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔（涉及民法上的返还请求权而排除追缴）

（一）追缴先决条件：

1.实施了符合犯罪构成的违法行为

2.行为人由于行为或者通过行为直接获得了实质上的利益

利益返还的原则，近来采“毛利原则”(不能排除费用成本)，取代了Nettoprinzip。

例子：甲————卖毒品予乙，10万元，甲登门服务（1000元的车马住宿费），在返还该利益时，该成本不能扣除。

立法者的意思，在追缴时也有《民法》第817条第2句法思想的适用（不保护不法原因给付的崇高理念）。即给付人对违法行为应负责任时，其已经做出的给付不能要求返还。即对被禁止的交易的投入，由于没有返还请求权而无可救药（简言之：血本无归）

（二）虽具备上述先决条件，但不适用追缴的情形（与民法上返还请求权竞合）1．有民法上返还请求权（只要“有”足矣，无需行使）而排除追缴的适用。

（1）理由：A使行为人免负双重返还；B对被害人利益的维护

（2）竞合：国家的追缴权利要求VS被害人民法上的返还请求权（优先）

限制的结果：追缴实际上不允许适用所有导致民法上返还的犯罪（3）虽然被排除，但追缴并存的意义：不在于而在于刑事过程中。虽然有当事人的返还请求，但也可以采取保全措施。实际上，行使追溯机关可以通过国家

强制手段给予被害人提供重要的“返还帮助”。

为追缴而保全对象的规定，同样适用于私法以及公法上的请求权！（维护被害人）（三）不适用73条，但特别地适用追缴的情形

1、情形之说明：817-2 例：B——A B让A将垃圾运到外国，均知乃违法行为，B支

付10万报酬。则该笔给付不能再要求返还。

如果交易没有完成或A起先是看中B的钱（诈骗），就应适用追缴的规则。近年来，德国对该条的运用多在“非法传销”上。

2、两种情形之区分：

（1）合同规定，如果参与者参与游戏者找到新的客户，才能有一个盈利的机会，否则失去入会费。

分析：他一开始就知道会失去，即几乎放弃了返还请求权，而且承诺了违背良俗的活动，就要适用追缴（向公司要！）

（2）合同约定，找不到新会员，只能得到很少的盈利机会，就不能认为排除被害人的返还请求。游戏者未放弃他的投入，因为她看来没有违背良俗的行为，也有盈利机会。

四、没收的意义、目的、特征和适用前提

（四）没收的对象：源于犯罪行为

客体：行为人由犯罪行为制造的，或者用于犯罪、犯罪预备或决意用于犯罪行为的对象。如用于犯罪行为之物：杀人工具、买毒款项、作为行贿的住房。（排除不得没收的行为自身的必要对象或仅与行为有关的中性对象）

典型案例：

D——2000元购买毒品———L

在接头时，双双被擒获。此时D仍占有买毒的毒资，且该笔费用是决意购买的。

a、D已经交毒款于L，则钱成为追缴对象。（该笔费用是L犯罪之所得），若给托人买毒，尚未给付给大毒贩时，不能追缴。

b、D还携带着毒款，因为交易已经开始，交易谈判是进行毒品交易的犯罪行为，该笔款项便成了没收的对象。至于毒品，无论在谁手中，均予以没收。

没收的理由：历史上说不洁的，有瑕疵污点。

（五）分类：根据目的不同：刑法上的没收、安全上的没收

1、刑法上的没收：

（1）刑法上的没收原则只及于判决之时，行为人所有之物或享有之权利。（准据点）

2、安全上的没收：毒品、炸弹等有危机公共安全之虞的物

且没收的规范具有优先性，这一点与追缴不同！没收﹥民法上返还请求权

王得出结论：不法原因给付物——归受领人，是犯罪之所得，适用追缴。

不法原因委托物——仍归给付人，有返还请求权从而排除追缴，但是犯罪之工具，适用没收。（论述错误！）正确的是：仍归给付人，性质上非犯罪之所得，从而无须考虑追缴，而此为没收之对象。

因此，没收﹥返还请求权﹥追缴这种比较是错误的。

只有两两比较才可以，即：没收﹥返还请求权返还请求权﹥追缴。

本质在于没收与追缴两种制度的对象具有排他不兼容性。