第十八章数罪并罚

第十八章数罪并罚
第一节数罪并罚概述
一、数罪并罚的概念
数罪并罚，是指对于一个人犯数罪的，先对数罪分别定罪量刑，再按法定的原则决定应当执行的刑罚。

二、数罪并罚的适用应具备三个基本条件：
.一人犯有数罪。

数罪并罚的前提是一人犯有数罪。

这时所说的“一人”既可以是单独犯罪中的独立的一个人，也可以是共同犯罪中的数人组合而成的整体。

这里所说的“数罪”，是指基于数个独立的犯意，实施数个独立的犯罪行为，具备数个独立的犯罪构成的情况，即实质的数罪或者独立的数罪。

因此，实质的一罪、法定的一罪或者处断的一罪，比如想像竞合犯、法规竞合犯、结果加重犯、继续犯、惯犯、结合犯、转化犯、合并犯、连续犯、牵连犯、吸收犯等均不属数罪的范畴，一般不适用数罪并罚。

2.数罪必须发生在法定期限内。

根据《刑法》第69条、第70条、第71条、第77条、第86条的规定，适用数罪并罚从时间条件看主要有以下几种情况：一是判决宣告以前犯数罪；二是判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子还有漏罪；三是判决宣告以后刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪；四是被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内，再犯新罪或者被发现有漏罪；五是被假释的犯罪分子在假释考验期限内，又犯新罪或者被发现漏罪。

如果在刑罚执行完毕以后，又犯新罪或者发现漏罪，不发生数罪并罚问题。

依照法定的程序和原则并罚。

并罚，是在对犯罪分子所犯各罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、方法，决定应当执行的刑罚。

三、数罪并罚制度的意义
1.数罪并罚制度是对罪刑相适应原则的贯彻。

利用刑罚惩罚犯罪的依据在于行为人实施了犯罪行为。

而惩罚必须考虑犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性。

一人犯一罪和一人犯数罪，无论在社会危害性和人身危险性方面都很不相同。

所以，根据行为人犯数罪的不同情况，并按照刑法所规定的数罪并罚原则对犯罪人合并处罚，可以保证对犯罪人准确地量定刑罚，从而保障罪刑相适应原则的实现。

2.数罪并罚是维护被告人合法权益的需要。

刑事程序法的基本要求是被告人享有辩护权和上诉、申诉权。

如果被告人或者犯罪人不了解审判机关是怎样对其定罪量刑的，无从提出上诉、申诉的意见和具体的辩护理由，这难
免在一定程度上使其诉讼权利受到限制。

实行数罪并罚，就宣告刑来说，可以清楚地看出审判机关对一人所犯各罪是怎样定罪量刑的，所定罪名和所判刑罚是否正确、适当；就执行刑来说，可以清楚地看出审判机关决定执行刑罚是依据什么原则。

3.便于审判人员科学地对犯罪分子判处适当的刑罚。

4.可以保证适用法律的准确性。

第二节数罪并罚的原则
数罪并罚的原则，是指对一个人所犯数罪进行合并处罚所依据的原则。

从世界范围内来看，各国所采用的数罪并罚原则主要有以下四种：
1.吸收原则。

包括重罪吸收轻罪和重刑吸收轻刑。

前者主张在数罪中只对其中最重的一个罪定罪判刑，其余较轻的罪则被重罪吸收，不再定罪；后者主张在对数罪分别定罪量刑后，只执行其中最重的一个刑罚，其余较轻的刑罚则被这一重刑吸收，不再执行。

总的来说，吸收原则没有做到有罪必罚，违背了罪刑相适应原则。

但是，重刑吸收轻刑的原则对于重刑为死刑或无期徒刑的数罪案件，有其实际意义。

2.并科原则，又叫相加原则。

它主张对数罪分别定罪量刑后，再将各罪的刑罚相加起来，把相加所得的总和，作为最终应当执行的刑罚。

按照并科原则，许多犯有数罪的犯罪分子可能被判处远远超过其寿命的长期徒刑，这不但违背了自然规律，而且也有损法律的严肃性。

但是，并科原则对于判有附加刑的案件，却有其实用价值。

3.限制加重原则，主张对数罪分别定罪量刑，然后在数刑中的最高刑以上总和刑期以下酌情决定应当执行的刑罚、该原则弥补了前两种原则之不足，不枉不纵，切实可行，因而是比较理想的数罪并罚原则。

但是，该原则对于数刑中判有死刑、无期徒刑，以及并处附加刑的案件，却有其难以克服的局限性。

4.折衷原则。

主张综合采取上述三种原则的长处，共同解决数罪并罚问题。

其中，以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为辅的折衷原则主张者最多。

不论从理论上还是从司法实践的情况看，这种主张最为合理，因而亦为我国刑法所采用。

第三节我国刑法中的数罪并罚
一、我国刑法中的数罪并罚原则
根据我国刑法第69条的规定，我国刑法采用的是以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为辅的折衷原则。

具体表现为：
1.对判处两个以上有期徒刑，拘役或者管制的数罪案件，采用限制加重原则。

所谓“加重”，就是要对数罪分别定罪量刑，并把数个刑罚相加起来，再在数刑中的最高刑期以上，数刑相加的总和刑期以下酌情决定应当执行的刑罚，而不是将轻罪、轻刑一律加
以吸收。

加重的结果，最后决定应当执行的刑罚一般都在数刑中的最高刑期以上，体现了多犯一个罪多受一份罚的原则，从而弥补了吸收原则之不足。

数刑相加的方法有两类：—类是同种刑罚想加，其方法是刑种不变，刑期相加。

另一类方法是异种刑罚相加，又分为两种情况：第一种情况是有期徒刑与拘役相加，一般采用将拘役一日折合有期徒刑一日相加，最后以有期徒刑为刑种，以相加的刑期为总和刑期。

第二种情况是有期徒刑或拘役与管制相加，这在理论上有争论。

一种意见主张将管制2日折合有期徒刑或拘役一日，然后相加。

另一种意见主张采用并科原则，即在有期徒刑或拘役执行完毕以后再执行管制。

我们认为在司法实践中应尽量避免对数罪同时判处有期徒刑或拘役与管制。

在确实避免不了的情况下，以按后一种意见处理为宜。

“限制”，包括两层含义：
一是最终决定应当执行的刑罚一般都低于总和刑期，而不象并科原则那样只能是总和刑期，从而弥补了并科原则之不足。

二是最终决定应当执行的刑罚最高还不能超过刑法规定的各种刑罚在数罪并罚时的最高期限限制。

即拘役不能超过1年，管制不能超过3年，有期徒刑不能超过20年。

同时，不能将数个管制升格为拘役，数个拘役升格为有期徒刑，数个有期徒刑升格为无期徒刑，
2.对数刑中有死刑或者无期徒刑的数罪案件，只能采用吸收原则并罚。

这是由死刑和无期徒刑的性质决定的。

如果数刑中最重的是无期徒刑，那么，只要执行这一种刑罚，其他较轻的刑罚也都没有执行的必要了。

对于同时被判处两个以上无期徒刑的犯罪分子，也只能按照吸收原则，执行一个无期徒刑，而不能升格为死刑。

3.对数刑中有附加刑的数罪案件，对附加刑采取并科原则。

附加刑是补主刑之不足而适用的，因而不能被主刑吸收，但又无法与主刑折合相加，进行统一的限制加重，只能采用与主刑并科的办法。

即在对主刑按限制加重原则或者吸收原则进行并罚的同时，附加刑仍须执行。

对数个附加刑能否进行并罚的问题，刑法没有明文规定，舆论界意见也不一致。

我们认为，对于这个问题，可以参照对数个主刑的并罚方法来解决。

即对数个罚金、数个有期剥夺政治权利，或者数个没收部分财产，可以按照限制加重原则处理；对于数刑中有剥夺政治权利终身，或者没收部分财产的，按照吸收原则处理，即剥夺政治权利终身吸收有期剥夺政治权利，没收全部财产吸收没收部分财产和罚金，各种性质不同的附加刑之间不能互相折合相加，除已被吸收(如罚金被没收全部财产吸收)者之外均应一并执行。

二、我国刑罚中数罪并罚原则的适用方法
由于数罪发生和发现的时间早晚不同，数罪并罚原则的具体适用方法也就有所不同。

根据刑法第69条至第71条的规定，数罪并罚原则的适用方法有以下三种。

1. 对于判决宣告以前一人犯数罪，且在判决生效以前即被发现的，直接适用刑法第69条规定的数罪并罚原则实行并罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。

如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

2.对于判决宣告以前一人犯数罪，而在刑罚执行期间才被发现(即发现“漏罪”)的，按照“先并后减”的方法实行并罚。

第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪做出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

“先并后减”的具体步骤是：(1)对“漏罪”依法定罪量刑，(2)将“漏罪”的刑罚与原判刑罚按照刑法第69条规定的数罪并罚原则实行并罚，（3）从中减去已经执行的刑罚，余下的刑罚便是应当继续执行的刑罚。

3.对于在刑罚执行期间又犯新罪的，按照“先减后并”的方法实行并罚。

第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

“先减后并”的具体步骤是：(1)对新罪依法定罪量刑；(2)从原判刑罚中减去已经执行的刑罚，求得原判刑罚与尚未执行完毕的余刑；(3)将新罪的刑罚与原判刑罚的余刑按照刑法第69条规定的数罪并罚原则实行并罚。

这—并罚的结果便是还应当继续执行的刑罚。

上述三种方法，从总体上看，第—种方法是数罪并罚原则的基本适用方法，按“先并后减”和“先减后并”都是它的派生方法，都离不开对基本方法的运用。

从“先并后减”和“先减后并”两种方法的比较来看，后者比前者更为严厉, 这主要表现在两个方面：一是“先减后并”比“先并后减”，的起刑点(即实际可能执行的最低刑罚)高；二是“按先减后并”方法，实际执行的刑罚可能超过刑法所规定的各种刑罚在数罪并罚时的最高期限，而按“先并后减”方法则不会超过这些期限。

例1：某甲在判决宣告前犯A、B两罪，当时只发现了A罪，被判刑15年。

执行7年后发现B罪，判刑l0年。

按“先并后减”方法，对某甲应在15年至20年(因为有期徒刑在数罪并罚时最长不能超过20年)内决定应当执行的刑罚。

最低可以决定为15年，减去已执行的7年，还应当执行8年。

起刑点仍为15年(已执行的7年加还应执行的8年)，最高只能决定20年，减去已执行的7年，还应当执行13年。

实际执行的刑期始终不会超过20年。

例2；某乙犯A罪被判刑l5年，执行7年之后又犯B罪被判刑10 年，甲、乙二人前后两罪判刑完全一样，但乙之B罪为新罪，那么，按“先减后并”方法，对某乙则应在10年至18年(原判的15年减去已执行的7年加新罪所判的10年)内决定应当执行的刑罚。

最低可以决定为l0年，加上已经执行的7年，则起刑点为17年，比前一种情况高两年；最高可以决定为18年，再加上已执行的7年，则实际执行刑期为25年，超过了有期徒刑20年的最高法定期限。

我国刑法之所以对新罪规定了比对“漏罪”更为严厉的并罚方法，是因为出现“漏罪”，只能说明犯罪分子过去未对所漏之罪主动自首坦白，司法机关山失之明察，因而不宜加重犯罪分子的刑事责任，而在刑罚执行之中又犯新罪则说明犯罪分子犯罪恶习深，改造难度大，因而有必要给予较重的处罚。

三、关于数罪并罚的其他问题
1.罪犯刑满释放后又犯新罪，同时发现在原判决宣告之前有其他犯罪行为未经处理，并且应当依法追诉的问题。

2.判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯数个新罪的合并处罚问题。

3.判决宣告以后，尚未交付执行时，发现罪犯还有其他罪没有处理的，应当按照《刑法》第70条的规定实行并罚问题。

4.判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪，同时发现犯罪分子有漏罪的并罚方法问题。

5.在原判决认定犯罪人犯有数罪且予以合并处罚的条件下，所发现的漏罪与原判之数罪合并处罚的方法问题。