论兼采扶养丧失说与继承丧失说之可行性

论兼采扶养丧失说与继承丧失说之可行性作者：谢慧阳来源：《西南政法大学学报》2013年第06期摘要：对于死亡赔偿中消极损害的内容，我国学界一般认为有扶养丧失说与继承丧失说两种不同的模式，并且这两种模式相互排斥，不能并存。

这一看似合理、并有各国立法例支持的认识实际上存在很大问题。

事实上，兼采扶养丧失说与继承丧失说并没有不可逾越的理论障碍。

立法例上所谓的大多国家/地区均采扶养丧失说也只是学说上的一种概括，具体到各个国家/地区，均有所不同，没有必然的参考意义。

相反，在我国，继承利益历来受到重视，因而将其与扶养利益分开，同时设立扶养利益与继承利益两个赔偿项目，具有重要意义。

因此在我国，兼采扶养丧失说与继承丧失说更为合适。

关键词：死亡赔偿；扶养丧失说；继承丧失说；固有损害主义中图分类号：DF522文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.06.09一、引言人之权利能力，始于出生，终于死亡。

由此可知，生命乃自然人之所以具有人格的基础，自然人因有生命而存在，生命不保，则万事皆休，故生命权为人最重要之人格权，其不容侵犯，自不待言[1]。

然非法侵害他人生命之事件，难免有发生。

而正因为生命的存在乃一切权利义务享有的基础，所以当死亡实际发生，一切损害赔偿对死者来说，均毫无意义。

“人的最高利益生命在侵权行为法上的意义是很小的，而致人死亡的后果是由另外一些人承担的，如近亲属、生活伴侣、雇用人或交易伙伴。

”[2]死，不是死者的不幸，而是生者的不幸，因而民法真正可以做的是为那些与受害者有着密切关系的人提供充分的救济，使他们能够尽快地从不幸中恢复过来。

其中，实际支付人的医疗费、丧葬费等费用的返还请求权以及死者近亲属的精神损害赔偿请求权，已经为世界各国立法及学说所广泛承认，在我国也并无太大争议。

而至今仍存在较大疑问的是，死者近亲属还可就哪些消极财产损害请求加害人予以赔偿。

是其因死者逝世而丧失的扶养利益，还是其因此丧失的继承利益，抑或是其他？我国学界目前流行的扶养丧失说与继承丧失说两种对立的赔偿模式是否合理？能否满足受害者近亲属的救济需要？这些问题均值得再行探讨，以供日后立法改进所用。

二、学说上关于扶养丧失说与继承丧失说不能共存之见解分析普通人的一生，其所得收入中一部分首先会被用作日常的生活开支，从而使他的家庭能够维持一定的生活水平，是为扶养利益；而其余部分则往往会被转化为积蓄（例如银行储蓄或者房产等），在他死后，为其继承人继承，是为继承利益。

因而从死者近亲属角度出发，其所遭受的损失既应包括扶养利益丧失也应包括继承利益丧失。

从一般常理出发，死者近亲属自然可以要求加害人同时赔偿其扶养利益与继承利益损失。

然而现实情形并非如常理一般。

我国学者一般认为，因侵权行为致被害人死亡时，对死者近亲属之损害赔偿，立法例上有扶养丧失说与继承丧失说两种不同法制。

所谓扶养丧失说即指受害人因侵权行为死亡，其近亲属对于因此而丧失的扶养利益，有权请求加害人予以赔偿。

而继承丧失说则指生命受侵害本人如尚生存时，其应得收入可由其继承人继承，今因生命受侵害致继承人丧失继承利益，得向加害人请求赔偿[3]。

其中，大多国家地区，如英美、德国以及我国台湾地区，包括日本学说，均采扶养丧失说。

而只有少数国家，坚持继承丧失说，如日本判例及美国少数州。

由此，从立法例看，似乎扶养利益的赔偿与继承利益的赔偿在性质上相互排斥，因而法律只能选择赔偿其中一项，且扶养丧失说显然更受青睐。

与各国立法实践区隔扶养丧失说与继承丧失说一致，学界也多认为二者不能并存，且扶养丧失说更为合理。

学者们的主要理由包括：（一）在坚持固有损害主义模式下，消极损害赔偿只能采扶养丧失说在侵权致人死亡案件中，死者近亲属作为非直接遭受加害行为人，仍然得以通过自己的名义向侵权人请求损害赔偿，其请求权基础，历来存在继承主义与固有损害主义两种不同学说。

其中，继承主义认为，当生命权受侵害时，受害人因此所受损失之赔偿请求权，先由受害人本人取得，嗣后在受害人死亡时转移至继承人，由继承人取得并行使。

而固有损害主义则认为，死者近亲属的损害赔偿请求权，乃是基于其自身因死亡而导致扶养等固有利益的丧失而产生，并非是从死者那里继承取得。

虽然继承主义与固有损害主义都可以解释死者近亲属损害赔偿请求权的基础何在，但较之继承主义，固有损害主义显然更符合情理，更容易被人所接受，也更多地为立法所采用。

“一个被杀死的人不会遭受任何损害，这种说法似乎有些嘲讽的味道，然而这却是为欧洲各国法律所认可的事实，无论如何，致人死亡者都无须再对死者承担任何责任了。

”[2]82事实上，不仅欧洲各国法律认为已死之人不可能还会有所谓的损害赔偿请求权，即使放眼全世界，这一观点也依然成立。

日本判例虽然一直坚持“继承肯定说”，但这是与日本立法者本意相违背的，且日本学界通说也认为应采“继承否定说”。

（参见：孙鹏“生命的价值”——日本死亡损害赔偿的判例与学说[J].甘肃政法学院学报，2005，（7）：16）西南政法大学学报谢慧阳：论兼采扶养丧失说与继承丧失说之可行性——对死亡赔偿中消极损害内容的再澄清有学者正是在这一前提下认为，根据固有损害主义，第三人只能就其自身固有利益的损害提出赔偿请求，赔偿项目一般包括丧葬费，扶养费，被害人父母、子女、配偶等近亲属的抚慰金等，因而依固有损害主义获得的扶养利益损失赔偿和抚慰金赔偿数额，一般都要远远低于依继承主义获得的死者余命损害赔偿数额[4]。

之所以如此，在于人之权利能力，始于出生，终于死亡。

理论上，人既然因死亡而失其作为权利主体之能力，逝者已矣，生命权受害者本人之损害赔偿请求权无由发生，继承人当然也无从继承[5]。

“因为根据一般规则，财产损失赔偿请求权，只有当损失属于死者生前财产损失时才能为继承人继承。

正如苏格兰损害赔偿法所规定的，被继承人死后任何期间内财产的损失均不构成可由继承人继承的损害赔偿请求权。

英格兰1934年《法律改革法案》也表达了同样的意思：基于继承人的利益可获得赔偿的损失不包括死者死后的收入损失。

即使在计算被抚养人的赡养费时是以死者死后假定的收入为前提的，也不影响这一原则的正确性，因为，无论其计算基础如何，该损害赔偿请求权始终是死者近亲属自己的权利。

”[2]91（二）兼采扶养丧失说与继承丧失说有重复赔偿之嫌在对继承丧失说进行解释的过程中，有学者认为，依照继承丧失说，赔偿义务人应当赔偿的是因受害人死亡而丧失的未来可得利益[6]。

由于被扶养人的扶养利益必然是出自于死者的未来收入所得，如果赔偿了死者的经济收入，那么其中就应当包含他所扶养的人的扶养费，即使他生存时也只能用其收入中的一部分扶养他所扶养的人，因此，在赔偿了死者的经济收入后，就不应再赔偿靠死者扶养的人的扶养费[7]。

因而世界上也从未出现过哪一国民法典兼采继承丧失说与扶养丧失说。

（三）采继承丧失说会造成逆继承这一明显不合理现象依继承丧失说，死者继承人可以向加害人请求赔偿死者如尚生存时可能带来的继承利益。

当死者较继承人年长，则依照常情并无太大问题，但如果死者是年幼的子女，则就会出现逆继承的不合理现象。

在一般情况下，子女可以在父母过世后继承父母遗留下来的财产，而很难出现父母可以获得子女正常一生所积累下来的全部财产。

但如果采继承丧失说，则这种有违常理的现象就很有可能发生。

甚至子女生前还并无任何积蓄，也不影响其父母可以提前支取他今后一生所能获得的全部劳动收入，并且由于子女生命预期更长，计算出来的这一数额还往往会较为庞大。

这种被害人是卑亲属，而尊亲属继承者因此所获得的死亡赔偿金额反而更多，甚不公平。

因而，现在采此学说的国家越来越少[8]。

（四）继承利益过于遥远，具有很强的盖然性，不应当考虑死者近亲属继承利益的丧失显然并非是其继承权直接遭受侵害，因为其所谓的继承权在此时并非一项真实的权利，而是处于一种潜在的状态，因而更接近于一种期待利益而非权利。

并且在今后，这种所谓的继承权也完全有可能被被继承人以遗嘱或遗赠的方式排除，可见，死者继承人的继承权能否由抽象存在转化为受法律保护的具体现实的继承权是盖然性的，而不是必然性的[9]。

因而，继承利益在本质上属于通常所说的纯粹经济损失范畴。

对此，绝大多数国家都采取了限制赔偿的态度，由于扶养利益更为现实，因而近亲属可据此主张固有利益之损害赔偿，而对于收入损失（继承利益丧失），因其具有不确定性，只将其作为过于遥远的损害，从赔偿体系中被排除出去[10]。

三、兼采扶养丧失说与继承丧失说之可行性分析如前所述，无论是从各个国家的立法例，还是主流学者的观点来看，扶养丧失说与继承丧失说似乎都不可能共存，它们之间的壁垒近于牢不可破。

并且扶养丧失说较继承丧失说来说明显更加合理，也更为立法所认可。

然而，即使是所谓的大多数国家做法，即便是主流学者的观点，也改变不了继承利益既存这一事实，也改变不了如果继承利益丧失得不到赔偿将造成的死亡与重伤间的损害赔偿责任失衡的不利后果。

依笔者所见，这种表面上的大多数选择与主流观点实际上不过是“以讹传讹”，并不可靠。

（一）兼采扶养丧失说与继承丧失说之间并没有不可逾越的理论障碍首先，固有损害主义模式下，消极损害赔偿并非只能采扶养丧失说。

固有损害主义与继承主义是对死者近亲属请求权基础即请求权来源而言的，而扶养丧失说与继承丧失说则描述的是死者近亲属损害赔偿的请求权内容。

这两对概念间并没有一一对应的关系。

固有损害主义不等于扶养丧失说，而继承丧失说也绝不相当于继承主义。

对于死者近亲属的请求权基础，与多数学者一样，笔者亦认为无论是在逻辑上还是在现实中，固有损害主义显然都更加合理。

一个人一旦死亡，其权利能力也自然随之消灭，不可能再产生所谓的损害赔偿请求权，进而为继承人继承。

即使为解决这一矛盾，坚持继承主义的学者们发展出了诸如“时间间隔说”、“极限概念说”、“死者人格存续说”、“同一人格继承说”等多种学说，以期克服这一难题。

然而，正如末弘严太郎所言，“大体上试图承认不使用难度很高的技巧就无法说明的结果的做法，恰恰说明其本身存在错误。

”[11]坚持继承主义的学者如此费尽心思让死者得以拥有损害赔偿请求权绝非是为让死者“死得其所”，究其根本，最终仍然是为了生者得到更多的赔偿。

与其如此曲折地假借死者名义来为生者“谋福利”，不如坦率地承认逝者已逝，法律真正要保护的是生者的利益。

因此，坚持固有损害主义，从死者近亲属角度分析其所遭受的损害，并予以妥善地补救，无疑才是正确的选择。

但坚持固有损害主义并不意味着只能独采扶养丧失说。

继承丧失说与继承主义并不相同，其强调的是由于加害人的行为，导致继承人本应有的继承利益不可能实现，继承人因此可就其继承利益丧失请求赔偿。

很显然继承丧失说针对的是死者近亲属丧失的本应取得的继承利益的赔偿问题，在这里，死者近亲属获得的对继承利益的赔偿请求权与对扶养利益的赔偿请求权一样，均来源于其自身固有利益的损害，并非继承被害人之损害赔偿请求权。