我国计算机犯罪的刑法完善

第24卷第6期2005年12月郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)

Journal o f Zhengzhou Institute o fA e ronautica l Industry M anage m en t(Soc ial Science Ed iti on)V o.l 24N o .6

2005.12

收稿日期:2005-08-29

作者简介:曹绍锐(1973-),女,河南泌阳人,讲师,研究方向为刑事法学。

我国计算机犯罪的刑法完善

曹绍锐

(河南检察职业学院,河南 郑州 450004)

摘 要:文章从分析基本概念入手,界定计算机犯罪与网络犯罪;并对国内外关于计算机犯罪概念的理论

观点进行了梳理与分析,在此基础上重新界定计算机犯罪的概念。分析了我国计算机犯罪刑法立法现状,提出了计算机犯罪刑事立法的调整范围和立法形式,以及对计算机犯罪罪名的设置、行为方式、刑罚方法等重点问题进行了深入的探讨,以期对计算机犯罪的刑法完善起推动作用。

关键词:计算机犯罪;网络;刑法完善

中图分类号:D924 文献标识码:A 文章编号:1009-1750(2005)06-0055-04

由于计算机网络所具有的信息传送与资源共享功能,使得计算机技术的发展总是一把双刃剑。它在给人类带来信息资源共享、电子邮件、电子商务等便利的同时,黒客、计算机病毒等各种基于计算机网络的犯罪活动也从无到有,日益猖獗。就刑法而言,我国1997年刑法典285条、286条、287条规定了有关计算机网络的犯罪,但由于立法的粗疏,不利于刑法对此类犯罪的制衡,有必要对此类犯罪进行深入的理论研究,推动计算机犯罪立法的完善。

一、计算机犯罪概念辨析

认识计算机犯罪,有必要首先界定计算机犯罪和网络犯罪这两个概念的内涵。

1.计算机与计算机信息系统、网络

根据美国1986年颁布的 计算机欺诈和滥用法 ,计算机是一种执行逻辑、数字或存储功能的电子、磁性、电化学、或其他高速数据处理设备,还包括其他与该设备直接相关或与其连接操作的数据存储设备或通讯设备。根据1994年2月18日国务院颁布的 中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例 第2条规定:!所谓计算机信息系统是指由计算机及其相关的配套设备、设施(含网络)构成的,按照一定的应用目标和规则对信息进行收集、加工、存储、检索等处理的人机系统。∀可见,计算机信息系统是由计算机作为信息载体的系统。它包括单机系统和处于网络中的计算机信息系统。而网络科学认为,计算机网络即网络系统是用电缆、光缆、无线电波或其他物理链路,将地理上分散的单个的计算机信息系统连接起来的资源共享系统。从上述定义中可以看出,计算机信息系统并非一定存在着网络,通过计算机网络组建的计算机信息系统是其高级形式。

2.计算机犯罪与网络犯罪

从上述分析可以知道,从技术范围上讲,网络一定与计算机有关,而计算机可以独立于网络而存在,因此,在一般

意义上讲,所谓的计算机犯罪的范畴比网络犯罪的范畴更为宽泛。实际上,所谓网络犯罪应当是存在于网络空间之中的犯罪,以及在网络空间之中所实施的犯罪的统称,因而它实际上属于一类犯罪的集合。它在本质上属于犯罪学意义上的研究分类,而不属于刑法学意义上的类型划分。所以,网络犯罪是在网络空间中实施的犯罪行为,在范畴上它可能包括真正意义上的计算机犯罪,也可能包括某些传统型犯罪,例如在线进行淫秽表演犯罪。所以,网络犯罪就其实质而言,仍然属于计算机犯罪的一种,可以说是计算机犯罪发展到一定阶段的产物,是计算机犯罪的高级形态。

3.计算机犯罪概念的界定

无论是国内刑法理论界还是国外刑法理论界,计算机犯罪的定义,在学术研究上至今仍无定论。综观国内外理论界对计算机犯罪下的各种不同的定义,大体上可以分为四类。

第一类是广义说。即只要与计算机有关的犯罪都是计算机犯罪。美国的帕克认为:计算机犯罪概念应包括一下三个方面,一是计算机滥用,指在使用计算机过程中的任何不当行为;计算机犯罪,在实施犯罪过程中直接涉及到计算机;与计算机有关的犯罪,指在成功起诉的非法行为方面,计算机知识起基本作用。上述定义过于宽泛,特别是依!与计算机有关的犯罪∀的定义,其原属于传统之犯罪形态,因计算机的介入,或与计算机有关,即称之为计算机犯罪,适用上与传统犯罪难以区分,无限扩大了计算机犯罪的内涵。此类学说最根本的缺陷是无法从根本上区别计算机犯罪与其他犯罪的界限。按照这种观点,几乎刑法规定的所有的犯罪都可归属于计算机犯罪的范畴之中。由于这种定义从刑法学的角度毫无实际意义,目前已为绝大多数学者所摒弃。

第二类是狭义说。有学者认为,!计算机犯罪就是指那种利用计算机辅助实施的犯罪。∀还有学者认为,利用计算

第6期郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)第24卷

机或计算机知识来达到犯罪目的,即为计算机网络犯罪。此种观点过于强调计算机的工具性和不可或缺性,但忽略了在计算机犯罪中仍然存在着许多将计算机信息系统作为攻击对象的情况。此种观点把计算机犯罪解释成行为人利用计算机犯罪的行为,或认为计算机滥用行为即为计算机犯罪。致使有的计算机犯罪行为无法被归入这一类型,另一方面仍然存在与传统犯罪重合之处,此种定义在刑法学界赞同的人数不多。

第三类是犯罪工具与犯罪对象二重说。有学者认为,所谓计算机犯罪,就是指利用计算机这种电子处理设备作为工具的犯罪形式或者把计算机这种电子数据处理设备作为作案对象的犯罪行为。前者如,篡改计算机系统中储存的银行存款数据,转移到他人账户上获利。后者,如使用能够产生破坏作用的程序,使正常使用中的计算机系统失灵或崩溃。此种学说通过分析计算机本身在犯罪中的作用和地位来把握计算机犯罪的合理范围。其根本缺陷在于,将计算机的犯罪工具作用与犯罪对象地位人为地割裂来探讨,从而使得此种定义所涵盖的犯罪类型仍然无法与某些传统犯罪区分开。例如,利用计算机信息系统进行挪用公款,行为人既利用计算机作为作案工具,又把计算机资产作为犯罪对象,但此行为的本质仍然是传统的挪用公款罪。但按此学说则属计算机犯罪。

第四类是折衷说。有学者认为,所谓计算机犯罪,是指利用计算机操作实施的危害计算机信息系统(包括内存数据及程序)的犯罪行为。此种观点把涉及计算机的普通犯罪排除在外,且把利用计算机和把计算机信息系统作为对象同时具备才构成此罪,是一大进步。此说吸收了二重说的长处,认为行为人既把计算机作为工具又侵犯了计算机信息系统的行为才构成计算机犯罪。此说的缺陷在于,把通过计算机操作作为犯罪的惟一行为方式。实际上不能完全否定通过破坏计算机硬件构成本罪的可能。行为人可能造成硬件破坏从而导致信息系统瘫痪,如以磁铁消磁的方法所实施的非法毁坏计算机内存数据从而破坏系统的行为,似乎没有理由不以破坏计算机信息系统罪定罪量刑。

笔者认为,要科学界定计算机犯罪必须澄清一些问题。

第一,弄清计算机犯罪的本质属性。我们之所以要研究计算机犯罪,就是因为它有不同于其他犯罪的一些特殊性,它有着独立于传统刑法所保护其他之具体法益,如同我国刑法上规定的金融犯罪一样。任何一种犯罪都要破坏一定的社会秩序,计算机犯罪也不例外。首先,本质上,计算机犯罪行为危害的是计算机信息系统及其内存数据与程序的安全。不管行为人是否利用计算机,只要主观上有侵害计算机信息系统安全的故意,客观上也造成了危害结果,就构成了计算机犯罪。例如,如以磁铁消磁的方法所实施的非法毁坏计算机内存数据从而破坏系统的行为,仍然构成计算机犯罪。其次,一般情况下,计算机犯罪是一种高技术的犯罪行为。虽然我们不否认,用其他方法可以构成计算机犯罪,但提出计算机犯罪的概念主要原因之一,是因为这类犯罪基本上是一些掌握计算机技术人员利用复杂的计算机技术`来实施的危害行为。这类犯罪中技术问题和社会问题常常交织在一起,给法律领域提出了严峻的挑战。

第二,计算机本身在犯罪中的地位问题。工具对象二重说认为,计算机本身或者作为犯罪工具或者作为犯罪对象而存在。我们认为,此说仍然没有把计算机犯罪和传统犯罪区分开。持这种观点的人均认为计算机犯罪应当包括以计算机作为工具的犯罪。事实上,现代社会,计算机的运用已经相当广泛,很多犯罪行为都会用到计算机,例如,在网络上传播淫秽物品行为、在BBS上公然侮辱他人,等等。但这些行为本质上并没有危害到计算机信息系统,其仍然是传统犯罪。笔者认为,并不能因为此类犯罪的犯罪工具的新颖性而强行将所有可能通过计算机实施的犯罪全部列为计算机犯罪,那样将使计算机犯罪的内涵过大。那样我国刑法规定的各类犯罪将大部分可归属计算机犯罪类型,这显然不妥。实际上,我国现行刑法典也是否认这种观点的。计算机犯罪的对象问题,工具对象二重说认为,应包括计算机硬件和软件在内的所有各种有形和无形的财产,以及其他非财产性犯罪对象。笔者认为,真正的计算机犯罪,其对象是其所代表的由软件、硬件及内存数据与程序形成的系统组合整体。所以,如果计算机作为犯罪工具的场合,行为人必须侵犯了计算机信息系统的安全才构成计算机犯罪。

笔者的观点是,通过!计算机操作来实施∀或者!以计算机作为犯罪工具∀并不是计算机犯罪构成的必备要件,只有严重侵犯计算机信息系统安全的行为才是计算机犯罪行为。所以,所谓的计算机犯罪应该是,以计算机资产(包括计算机软件、硬件及内存数据与程序)为对象,严重危害计算机信息系统(包括内存数据与程序)安全的行为。

二、我国刑法中的计算机犯罪

计算机犯罪的刑事立法,是预防和遏制计算机犯罪的有效手段。计算机技术发达的国家均十分重视计算机犯罪的立法。美国早在1975年就起草了 联邦计算机系统保护法,1984年国会又通过了 电脑诈骗和滥用法案。继美国之后,日本、加拿大、英国、法国、德国等国家也制定了专门防止计算机犯罪的法律。俄罗斯在其修改的刑法典明确规定了计算机犯罪,并把它单列为一章,命名为!计算机信息领域的犯罪∀,其中规定了不正当调取计算机信息,编制、使用和传播有害程序,违反计算机、计算机系统或其使用规则等犯罪行为。为了保障我国计算机信息系统的安全,打击和预防计算机犯罪行为,我国八届人大五次会议通过的新 刑法第285条至287条规定了对计算机犯罪行为的处罚,这些规定为我国打击计算机犯罪提供了法律依据和保障,但还不能完全适应计算机犯罪的现状,存在着一些缺陷和漏洞。具体表现在以下三方面。第一,罪名设置不科学。我国仅规定了4个计算机犯罪的罪名,已经不适应计算机犯罪的嬗变。第二, 刑法第285条!违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息的,处三年以下有期徒刑或者拘役。∀其犯罪侵犯的对象仅是国