论法律解释中的价值衡量

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我国行政规范性文件司法审查之“不抵触”标准

我国行政规范性文件司法审查之“不抵触”标准

我国行政规范性文件司法审查之“不抵触”标准摘要:通过对最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》规范性文件第 148 条中规定的规范性文件不合法情形的考察,可以发现这条规定中“不抵触标准的边界十分模糊,究其原因,首先,司法实践中法院审理行政案件中对“不抵触”标准的消极态度,将规范性文件进行一个限缩解释,将合法与不抵触划等号。

其次,上位法的单一适用。

对我国行政规范性文件司法审查机制中审查标准之“不抵触”标准存在的问题,急需一种对行政规范性文件司法审查标准中“不抵触”标准的识别与方法论建议,使行政规范性文件司法审查标准得以完善。

关键词:行政规范性文件不抵触标准中图分类号:G210.7 文献标识码:A 文章编号:20200498845一、我国行政规范性文件司法审查“不抵触”标准问题理论概述(一)理论概述对我国行政规范性文件司法审查的“不抵触”标准问题,笔者欲先在此对相关术语进行一个概念的阐述。

那么,何为行政规范性文件,“行政规范性文件”是指除行政法规和规章以外,行政机关制作发布的具有普遍约束力的决定、命令、通知、答复等规范性文件、其他规范性文件、非立法性抽象行政行为、行政规定、行政措施,就是我们通常所说的“红头文件”。

而“行政规范性文件司法审查”是指法院在诉讼过程中对行政行为进行合法性审查的同时,对作为行政行为依据国务院部门和地方人民政府及其部门制定的行政规范性文件进行审查的制度。

我国司法机关对行政规范性文件的审查主要依据的是《行政诉讼法》第 53 条,第 64 条的规定。

行政诉讼法第五十三条主要是指行政规范性司法审查的对象为国务院部门、地方人民政府及其部门制定的规范性文件。

审查标准为第 64 条规定的不合法,也就是司法机关在行政案件审理过程中,针对审查对象不合法的情形,不作为认定行政行为合法的依据。

其实我国行政规范性文件审查标准主要分为三大类,一是权力机关对行政规范性文件的审查标准,二是行政机关对行政规范性文件的审查及其标准,三是司法机关对行政规范性文件的审查及标准,[[]]本文主讲行政规范性文件司法审查标准,主要讨论的是有关行政规范性文件司法审查的“不抵触” 标准。

价值判断在法律方法中起到的作用,法理学论文

价值判断在法律方法中起到的作用,法理学论文

价值判断在法律方法中起到的作用,法理学论文法律从其产生,就承当了某种价值追求。

无论自然法抑或实证法都必须正确认识法律的价值,这是议论法律方式方法价值判定的认识论基础。

法律方式方法不应忽视价值判定,法律方式方法的价值判定也不应当被异化,正确认识法律方式方法的价值判定,有利于实现法律的正义价值[1]。

法律方式方法中价值判定在司法活动中的恰当运用,将有助于某些特殊案件的合法合理合情的解决,将较大程度上促进法治建设沿着正确的道路上有序有效有力发展。

一、法律方式方法与价值判定的辩证关系法律方式方法论的最高层面或者讲核心层面是法律思维[2],能够讲法律方式方法是法律人运用特有的法律思维解决法律问题的一种有效的法律途径。

价值判定主要指特定主体通过对特定客体属性的分析,综合考量作出最符合主体需要的价值选择。

法律的功能是调整社会关系、实现社会秩序,在这里经过中必然要追求一定的价值。

有人以为,方式方法论主要包括三大块,就是司法三段论、法律解释方式方法和价值判定。

这三者之间具有非常密切的内切联络。

这意味着法律方式方法是法律规范、法律原则、法律概念、法律价值和案件情势的结合[3]。

由此能够看出,法律价值属于法律方式方法研究的基本对象和基础领域,法律方式方法有必要恰当的运用法律价值的科学性、合理性、有效性判定。

因而,研究法律方式方法是运用价值判定的一个重要平台,而运用价值判定是研究法律方式方法的关键领域,两者之间相互融合,互相促进。

法律方式方法与价值判定是辩证统一的,深入理解二者的科学内涵,有助于深切进入把握法律方式方法中价值判定的功能和意义,有利于法学研究和法治建设。

二、法律方式方法中价值判定的意义邹论法律方式方法中价值判定的意义是指价值判定在法律方式方法中起到的作用和发挥的功能。

不可否认,法律方式方法中价值判定对于某些复杂案件的有效处理,实现司法公正和社会公正有效统一具有不可忽视的作用。

( 一) 法律方式方法中价值判定的理论意义法律方式方法中价值判定的理论意义基于价值判定的经过是法律方式方法运用的详细经过,价值判定的选择是法律方式方法证明的逻辑选择。

论法的正义价值

论法的正义价值

论法的正义价值论法的正义价值论法的正义价值摘要:正义是人类普遍公认的崇高价值,因此当然也是现代法律追求的目标。

正义强调的是社会生活中主体的平等和公正。

正义是法的基本标准。

正义问题不单纯是个理论问题,也是一个有很强实践意义的问题。

有鉴于此,本文将从法的正义价值的含义,实现意义,法对正义的实现作用以及在我国现阶段,法的正义价值实现的阻却因素:法的正义被滥用、监督体制不完善、公民的法律意识不强等方面来具体阐述法的正义价值。

而要实现法的正义价值、强化依法治国的观念,则必须加强法制教育,全面提高公民的法律意识,实现立法正义、执法正义、司法正义、守法正义和法律监督正义。

关键词:正义,价值,阻碍因素,意义作用,实现途径Of law and justice valueAbstract:Justice is generally accepted high value, so of course, the target of modern law. Justice was the social life of equality and justice. Justice is fundamental standards of the law. Justice was not purely a theoretical question; it is a very practical significance, in this connection, the article from the law of value of justice, sense of purpose and in our country atpresent, the value of justice of the resistance is the main factors; the act was abused and supervision of the justice system does not improve, civil law was not as description of the law to justice. To the present law to justice and improved in accordance with the law of value concepts, it is necessary to strengthen legal education and to improve the citizens of the law, justice, law enforcement with justice, legislative and judicial justice, the law to justice, Justice and legal supervision.Key words: Justice, value, Hurdle, Significance role, Achieve way目录摘要 (Ⅰ)关键词 (Ⅰ)Abstract (Ⅰ)Key words (Ⅰ)目录 (Ⅱ)引言 (1)1 法的正义价值的含义 (1)1.1正义的词源 (1)1.2伦理学、政治学上正义的基本范畴 (1)1.3法的正义价值是如何产生的 (2)2法的正义价值实现的阻却因素及实现意义作用 (2)2.1法的正义价值实现的阻却因素 (2)2.2法的正义价值实现意义 (3)2.3法的正义价值实现作用 (4)3法的正义价值实现的基本途径 (5)(1)树立法制观念 (5)(2)实现立法正义 (6)(3)实现执法正义 (7)(4)实现司法正义 (7)(5)实现守法正义 (8)(6)实现监督正义 (8)结束语 (9)参考文献 (10)致谢 (10)引言随着人类社会的进步,法律也随之不断完善,人们对法律价值的认识更为深入。

论法律评价指标

论法律评价指标

论法律评价指标代杰【摘要】法是调整社会关系的产物,其归宿是能够为人们的行为提供一套规则,因此,法律评价的最终指标,是现行的法律是否能够满足社会的需求,也就是能否为社会关系的调整提供一套可行的规则.能否满足社会发展的需求,既存在于整个法律体系(也就是说,从总体上看,该法律体系是否能为社会关系的调整提供一套完整、正当、可行的规则),也存在于某一部规范性文件和某一个条文.【期刊名称】《玉溪师范学院学报》【年(卷),期】2013(029)003【总页数】5页(P21-25)【关键词】法律;评价指标;确立原则【作者】代杰【作者单位】中国政法大学,北京100088【正文语种】中文【中图分类】D901在立法后评估和法学研究中,经常需要对法律进行评价,评价对象或为某一个法律领域,或为一部规范性文件,或为一项制度乃至一个法条。

由于缺乏统一合适的评价指标,法律评价的方式五花八门,评价结果大相径庭,评价的可靠性和科学性受到质疑。

因此,确定科学合理的评价指标是进行法律评价的第一步,可为立法后评估和法学研究等活动提供工具。

一、法律评价指标确立原则法律评价是社会主体对法律现象的认识活动形式,是社会主体基于自身需要而对法律现象的功能、价值、作用、含义等所作的事实、价值和审美判断与评定② 黄竹胜.法律评价的重新解释[J].法学论坛.2002(4):26.。

法律评价必须依赖于一定的标准,评价指标就是社会主体对法律进行评价的依据③ 董长春.法律评价的意义及其作用[J].江苏教育学院学报:社会科学版,2002(4):55.。

从目前国内外有关法律评价的理论研究和实践经验来看,确立法律的评价指标应当遵循一定的原则,这些原则包括:共通性原则某一法律领域的评价指标不能脱离法律评价指标的共性特征,应当具备法律评价指标的一些基本要求。

这些共通性要求包括评价指标的科学性、客观性和可操作性等。

科学性是指依据评价指标得出的评价结论应该是科学的。

客观性是指评价指标是客观的,不是人为主观的标准。

【最新】裁判的方法读后感(二)

【最新】裁判的方法读后感(二)

【最新】裁判的方法读后感(二)在读梁慧星先生的>之前,对于法律解释尤其是裁判中的法律解释认识不足,虽然在审理案件中会自觉不自觉地运用一些法律解释方法来解决问题,但是心存糊涂概念.思路并不清晰.读完此书之后,颇有醍醐灌顶之感.首先,对于法律解释的重要性有了较为深刻的认识.法律不经解释即无法适用.法律规范是死的,法律解释是活的.法律规定是抽象划一的,案件事实则千差万别,如何在各个个案中实现正义,需要法官在创造性地解释法律;社会是变动不局的,法律是相对稳定的,如何使法律跟上时代发展的步伐,需要法官在法律解释中填补价值,弥补漏洞.所以,正如梁先生所讲: 法律问题说穿了是一个解释问题 .法律摆在那里,谁都可以解释,看谁得解释正确.高明.法官裁判案件,判决中适用法律的正确或者不正确,实际上最终体现为对法律的解释正确或者不正确.法律之所以需要解释是由法律的本性(语言文字的多义性和模糊性)和社会的复杂性所决定的.其次,法律解释的方法多种多样,但是没有万能的,各有其优势与缺陷.梁先生将法律解释方法分为有四个类型十种方法.先说文义解释,这是最基本的方法,是任何一个法官,裁判任何一个案件,都必须要用到的.民法解释学上有一条规则,解释法律必须由文义解释入手,应当尊重法律条文的文义.但是,由于语言的多义性和模糊性,文义解释可能产生两种以上的解释结果.这个时候,就需要求助于其它解释方法了.体系解释就是首选了.因为法律条文不是孤立存在的,是存在于具有一定逻辑关系的完整法律体系中,通过考虑法律条文在法律上的位置以及前后的逻辑关系,确定含义就不会犯断章取义的毛病.通过这一方法,很多情况下可以把不合适的文义解释排除掉.但体系解释也有其不能克服的缺陷,就是法律体系由于人为立法失误或者考虑了其它因素,在某些时候也会产生逻辑混乱.这个时候体系解释就失灵了.我们还可以选择的是立法解释,立法解释秉承立法者的原意或者追溯立法渊源,体现立法本意,不失为很好的解释方法.但须注意的是,立法解释也有局限性.那就是,立法年代久远,社会生活发生了根本变化,恪守立法原意,就显得僵化了.此时,值得参考的还有扩张解释.限缩解释.当然解释.目的解释与合宪性解释.这些解释方法包含了更多的创造性,我认为,不如文义解释.体系解释.立法解释稳妥,只能作为次第二层次的选择.当第二层次的选择还不能解决问题,只好求助于最后的比较法解释和社会学解释了.毕竟,法律最终的目的在于平息矛盾.解决社会问题,比较法解释在于参考其它社会行之有效的方法,社会学解释在于在本社会内寻找最妥当的解决问题方法.以上是我对这十类方法大致的理解,当然在实践中寻找解释方法也一定要依序进行(先进行文义解释除外).最后,考虑一下价值衡量与法律解释的关系.裁判是一种平衡,即在互相冲突的法律价值乃至其它社会价值之间进行平衡和取舍,得出结论.法律解释绝不仅仅是技巧问题,而且还涉及价值问题.而且,价值衡量在法律解释中具有重要的意义,可以说是法律解释的灵魂.价值衡量在引导着法律解释,当一种解释方法不符合法官价值衡量的结果时,就会被另一种方法所取代.当然,这个说法有些敏感.毕竟,价值取向具有较强的相对性和不可捉摸性.这也无可奈何,因为法官是人.在这一点上,只能努力培养法官适度保守.顾全大局的价值取向.那么,法官应如何权衡利益冲突?卡多佐的回答是: 如果你们要问,法官将何以得知什么时候一种利益已超过了另一种利益,我只能回答,他必须像立法者那样从经验.研究和反思中获取他的知识;简言之,就是从生活本身获取.事实上,这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点.方法的选择.价值的评估,最终都必须以类似的.用以支持不同方法和价值的考虑因素作为指南.实际上,每个法官都在他的能力限度内进行立法. 这恐怕也就是,梁先生所说的,立法尝试.而立法尝试的灵魂就是价值衡量.。

论司法中的利益衡量

论司法中的利益衡量

第 3 卷 第 6期 8
论 司法中的利益衡量
王 婷
( 湖北大学 政法与公共管理学院 , 湖北 武汉 4 06 ) 3 0 2 [ 摘 要 ] 国正处 于社会 转型期 , 我 特殊疑难 案件 屡见不鲜 , 这类 案件 往往 彰显着制定 法可 能存在 的形 式价
值 缺损 , 法官在 审判 中面对复杂 的利益冲 突 , 以抉择 与判断 。 难 对此 , 有必要运 用利益衡量 这一创造性 法律 思维
法。 对于司法过程 中的利益衡量可从 以下几个方面进行解读 : 1 利益 衡量 的基本 理论前提预设 在于认为法律 既是一个规则体 系 , . 也是一个可 以衡 量的价值 体系 。 法律 的价值体 系 是一种 蕴含或体 现于制定法之 中的法治理念 、 法律 原则等构成 的法律价值位 阶安排 。 律价值为 法律规则乃 至整个法 治 法 大厦提供理 念支撑 、 正当性基础与合理性论证 , 同时也为利益衡量提 供了思维素材和思维基准 。
2 1 年 1 月 01 1
湖北 大学学报( 哲学社会科学版 )
Junl f u e U i r t(hlsp yadS c l c n e ora o H bi nv syP i oh n oi i c ) ei o aS e
No . v. 2011 Vo. . 1 38 No6
5 利益衡量 的运用必须 注意把握 司法 的创 造性与约束性 之间 的平衡 , 免法官个人 的任 性与专 断。 为一种创 造性 . 避 作
的法律思维 方法 , 利益衡量使法 官一定程度上从 形式逻辑 的桎 梏 中解放 出来 , 但法律制 度框架 内的权威价 值评价标 准始
终决定着法 官官作 出何 种判断 , 进行怎样 的理性选择 。 此外 , 利益衡 量的应用也必 须符合宪政 原则 , 因为法院在方 法选择

论法律漏洞的司法填补——以利益衡量为基础【最新法学论文】

论法律漏洞的司法填补——以利益衡量为基础【最新法学论文】

论法律漏洞的司法填补摘要在成文法系国家,法律漏洞的客观存在要求法官在法律缺失的状态下对法律漏洞进行司法填补。

发轫于对法律形式主义进行批判的利益衡量论,其产生之初即是为了克服形式主义的弊端,该理论认为法官要通过利益衡量对法律进行创造性解释来填补法律漏洞,并认为法律方法的应用不能仅限于逻辑推演,而应根据法律的目的对相互冲突的利益进行衡量而得出结论。

本文的主旨即是想通过对利益衡量论理论渊源和构成内容的分析,将利益衡量这一司法方法运用到法律漏洞的填补这一司法难题之中,以期为我国的司法实践提供一些建议。

本文主要分为四个部分。

第一部分主要是对有关法律漏洞概念的相关理论做了一个梳理,分别就法律漏洞的概念、特征、类型以及相关的几个理论问题展开了适量的论述,较为清楚的明确了法律漏洞的概念。

第二部分主要是对利益衡量理论的发展脉络和理论内涵展开综述,阐述了利益衡量论的产生背景及其发展历程,同时为第三部分的进一步论述做好理论铺垫。

第三部分则以利益衡量论作为法律漏洞填补的方法论基础,将利益衡量放到司法裁判的全过程之中,为法律漏洞填补理论提供一种新的研究进路。

第四部分主要阐述将利益衡量理论应用于法律漏洞填补的理论的不足。

关键词:法律漏洞,利益冲突,利益衡量,漏洞填补THE RESEARCH OF LAW GAPS FILLING ON THEASPECT OF JUDICATURE——Based on the Theory of Evaluation of InterestsABSTRACTIn the Civil Law countries, the judges have the responsibility to fill the law gaps which are objective existences under the situation of lack of law. The theory of evaluation of interests, which established on the criticism against the legal formalism, is initially to overcome the disadvantages of that formalism. This theory believes that the judges have to fill the law gaps via the method of evaluation of interest, and the way of law application is not only logic deduction, but also evaluate the conflict interests under the purpose of law in the case. The major idea of this paper tries to introduce the method of interest evaluation to solve the judicial problem about how to fill the law gaps, and hopes to provide some advice for the judicatory practice of our country.This paper is divided into four parts. The first part is mainly about the general theory of law gaps, especially about some theoretical problems of conception, characters, types, and so on. The second part is mainly about the background and development of the theory of evaluation of interests. With the foundation of the two parts above-mentioned, the third part tries to apply the theory of evaluation of interests to the process of judgment, and solve the judicatory problem of law gaps based on thattheory as a methodology. The paper ends with the deficiency of the theory of evaluation of interests on filling the law gaps in judicatory practice.KEY WORDS: law gaps, conflict interests, evaluation of interests, law gaps filling学位论文原创性声明本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下,独立进行研究工作所取得的成果。

民法解释方法_1

民法解释方法_1

民法解释方法民法解释方法所谓法律解释方法,是指在找法的结果找到现行法上有一个可以适用与本案的法律条文后,为了确定这个法律条文的内容意义、适用范围、构成要件、法律效果等,所采用的方法。

本书作者把它分为四个类型,共十种方法。

四个类型是:文义解释;论理解释;比较法解释和社会学解释。

其中论理解释包括七种方法:体系解释;立法解释;扩张解释;限缩解释;当然解释;目的解释和合宪性解释。

加上各自成为一个类型的文义解释、比较解释和社会学解释,总共是十种解释方法。

以上的法律解释方法对法官裁判案件、处理法律问题是非常重要的,不进行解释就不能进行法律的适用,不能进行裁判。

民法解释学就是研究法律解释的规则、方法和理论的学问,这是法律解释的意义。

法律解释的必要性在于(一)是法律的本性。

这是因为法律条文是由语言文字所表述的,而语言文字具有多义性和模糊性。

(二)是社会生活的复杂性。

这是因为社会生活极端复杂,并不断变化,不断发生各种各样的新型案件。

(三)法律解释也有它的可能性。

首先是私法的本性。

民法是私法,正是私法的本质决定了可以进行解释,因为它是当事人之间的民事关系。

其次法律解释的可能性还在于法官本身。

法官不是机器,法官有他的能动性。

法官生活在社会当中,有高度的法律素养,有对法律正义的追求,忠于法律,与当事人一般没有什么利害关系,即使让他创设规则,也不至于有什本文由收集整理么害处。

因此,由他创设一个规则来裁判这个案件,完全做得到,法官有这个能力,而所谓法律解释的创造性,指的是法官通过解释创设规则,也称为“法官造法”。

法官审理案件,在查明案件事实后,找不到任何法律规则,现行法律对本案没有规定,这种情形就叫做法律漏洞。

面对法律漏洞,法官是不能拒绝拒绝裁判的,惟有把自己当做立法者创设一个规则来裁判案件。

然而法官创设规则绝不是任意的,首先要采用民法解释学的各种法律漏洞补充方法,通过这些方法来创设规则。

浅析法律解释中的价值衡量

浅析法律解释中的价值衡量

浅析法律解释中的价值衡量作者:郝晓兰来源:《法制与社会》2011年第12期摘要我们生活在法律的调控之中,以法律为准绳。

马克思说:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。

豍“法律需要解释才能获得生命,这是不争的事实。

然而,什么是解释却如同什么是法律一样令人困惑。

豎这说明法律是普遍一般的规范,把法律适用于社会现实生活必然涉及对法律的解释。

一般来说,法律解释会产生多种解释结果。

对解释结果的多样性是司法过程中难以避免的问题,而这一问题是法律解释方法本身不能加以解决的。

这就需要运用价值进行平衡。

所以利益衡量或价值衡量是法律解释方法运用之后要接着运用的方法,在一定意义上,它决定法官自由裁量权的正确行使,左右着法律适用的进程中方法、工具的选择,决定着法律适用结论正确与否。

关键词法律解释法律适用自由裁量利益衡量作者简介:郝晓兰,宁夏大学研究生,研究方向:法哲学。

中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)04-005-02法律是一门艺术,在一个人能够获得对它的认识之前,需要长期的学习和实践。

——E.柯克价值是法学中的永恒主题,美国学者Orvin.C.Snyder说:“司法过程不是逻辑的完美推演,而是一个在我们每天生活的世界中处理人类现实的利益纠纷的过程。

豏利益在法律的重要性是不言而喻的,实现对利益的最优保护应当被视为立法与司法的终极追求。

正因如此,以实现利益最优保护为己任的利益衡量方法受到了中外许多法学家与实务人士的推崇,“利益衡量被视为法官能否做出正确司法判决的关键,因而也被法学家称为‘黄金方法’。

豐,我们可以说,在司法过程中法官的法律解释也受到价值评判的影响,尤其在遇到疑难案件,规则存在缺失或矛盾,求助于其他解释方法之后仍不得其解时,法官就需要借助于价值衡量。

本文试论述作为法律解释方法中的价值衡量,包括必要性及其适用。

一、作为法律解释方法的价值衡量(一)法律解释的释义法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。

论法律解释中的利益衡量

论法律解释中的利益衡量

论法律解释中的利益衡量发表时间:2013-11-06T09:40:01.043Z 来源:《赤子》2013年9月下总第290期供稿作者:徐怀宇[导读] 利益衡量虽然注重关注现实的实际情况和双方各自的利益,不赞成法律自身年的自足徐怀宇摘要:法律解释的作用在于寻求法律的客观意义,实现法律的功能和价值。

在抽象法律概念和现实之间搭建“桥梁”,传统的法律解释方法,以客观性和科学性为标准,不允许甚至害怕加入法官的主观价值判断,但是作为顺应社会变化的产生的利益衡量理论对传统的法律解释方法产生了一定的冲击,作为法律解释方法中利益衡量理论有着广泛存在的根据和积极意义,并且对法律的实际应用有着更为直接的指导意义,但利益衡量理论有其自身的缺陷和弊端,我们要明确利益衡量的适用条件和依据,把握利益衡量的限制以此来获得公平正义的解释。

关键词:法律解释;利益衡量;科学性;价值中立中图分类号:D92 文献标识码:A 文章编号:1671-6035(2013)09-0000-01 一、利益衡量理论的界定利益是指人类的“实际需要”,是法价值中最重要的因素之一。

我国学者徐显明指出:利益是指“个人或个人集团寻求得到满足和保护的权利请求、要求愿望或需求”,同时又指出:“社会中人与人之间关系的秩序,必须要考虑利益。

” 衡量是指对各主体之间的利益进行比较权衡,确定各个利益重要性及其位阶,从而在法律上做出保护哪一个利益的决定。

这是对利益衡量理论的一般理解,对于对利益衡量理论的科学界定,我们还需要从一下几个方面进行探讨:(一)利益衡量理论产生于20世纪60年代,是由日本学者加藤一郎在批判仅以纯粹的逻辑分析而自足的概念法学各种弊病的基础上,于60年代将其体系化后,在其发表的《法解释的理论与利益衡量》一文中,首次提出了有关利益衡量的主张。

他认为利益衡量是指裁判者在案件事实清晰明确之后,首先做的不是寻找法律法规去适用,而是要综合把握案件的内在实质,结合社会的经济、文化、习俗等情况,对案件双方当事人的利益进行衡量,作出哪一方案件当事人应该收到保护的判断,再在判断的基础上寻找法律上的依据。

个案中之价值衡量——从价值衡量视角试论如何实现法律效果与社会效果的统一

个案中之价值衡量——从价值衡量视角试论如何实现法律效果与社会效果的统一
Abstract: A case has not been able to be completely same as another case, therefore we cannot through contain the method solution all legal matter which only absorbs. This means that sometimes between the law and the case has the difference (or un- worthiness), will thus cause method the order value (or standard function) with the case fair, the just value will have the contradic- tion. We thought: The pursue law is stable and case just balanced is our law person's eternal subject and finally the level goal. Therefore, taking advantage of “the benefit weight”the coordinated conflicts of interest, achieves the benefit balanced maximiza- tion, thus realizes the legal effect and the social effect unification is our choice inevitably.
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只有在充分吸收和借鉴人类文明成果的基础上, 同时勇于和善于 从中国的国情、党情的实际出发,做到这两个方面,才可能真正增 强党自身的创造力。 我们既不能片面强调自身的特殊性而否定许 多人类政治文明成果的一般性, 给人类政治文明成果简单贴上姓 “社”姓“资”的标签,画地为牢;也不能片面强调政治文明的一般 性,照搬照抄一些脱离自身实际的具体做法,画虎类犬。 党的十六 大报告在谈到社会主义政治文明建设及政治体制改革时讲得好: “要坚持从我国国情出发,总结自己的实践经验,同时借鉴人类政 治文明的有益成果,绝不照搬西方政治制度的模式。 ”从改革开放 的历史来看,我们在吸收人类物质文明、精神文明成果上,相对来 说思想障碍要少一些,但在吸收人类政治文明成果上,则需要进一 步解放思想,进一步突破不合时宜的观念、体制、做法的束缚。 只要 我们党坚持“以我为主、博采众长、融合提炼、自成一家”的方针,取 其精华,去其糟粕,扬长避短,为我所用,就会开创党的建设更为辉 煌的局面。

浅析民法适用中的利益衡量

浅析民法适用中的利益衡量
除冲 突与 调和 矛盾 的黄金 方法 。 哪 在 民法适 用 中, 利益 衡量 是一 与 社会 稳定 , 而不 可借 原则之 抽象 性恣意 妄为 。
种重 要 的思维 方式 , 对此 笔者将 从 以下几 个方 面做 简单 分析 。

二、 民法具 体 规定适 用 中的利 益衡量 。
意 思表示 , 通说认 为是指 行为人 把进行某 一民事法 律行 为的
j l I { 鼻 I j 占 } ▲ 金
2 0 1 4・l ( 上) ◆法 学研 究
浅析 民法适用 中的利益衡量

摘 要

在 民法适 用 中, 利 益衡 量是 一种 重要 的思 维方 式 , 也是 一种 重要 的法律 解释 方法 。利益衡 量在 民法基 本原 则和法
律 规 则 的具体适 用 , 体 现 了民法在 司法 实践 中的价 值取 向。利 益衡 量 适 用是通过 对其 不 同法益 的价值位 阶做 出判 断 , 做出
民法 是持 否定态 度 。如果 根据表 示主 义, 民法 基 本原 则中 应用最 广泛 的就 是诚 实 信用 原则 。诚 实信 解 的行 为 的法律 效力 ,
用 原则 是指 民事 主体 在 民事活动 中应 当诚实 守信 的行 使 自己 的 表 意人 在无 意 识的情 况 下做 出 了使 相对 人信 赖其 意思表 示 的行
案件 时 , 法 学理 论所 提供 的解 决途径 通常 是 ‘ 在具 体个 案 中权 衡 受 , 适 度 惩罚侵权 行 为人 , 在 总体上 实现法 律 的正义 、 公平 价值 , 各方 利益 , 并 做 出裁决 ’ 。甚 至在某 种程 度上 将利 益衡 量视 为消 通过 社会 评价得 到弥补某 一些 司法制度 损失 , 最 终实现法 益维护

法律方法

法律方法

一般的法律方法1 、法律推理2 、法律发现3 、法律解释4 、漏洞补充确认大前提5 、法律论证6 、价值衡量法官发现法律有三种情况:就是明确的法律、模糊的法律和法律的空缺结构。

前者可直接进入法律推理,中者先需法律解释;后者则要进行漏洞补充即法官造法。

对用不同方法获得的法律推理的大前提都需要进行法律论证,以确定最好的理解。

以上所有法律方法中都贯穿着价值衡量问题。

法律渊源我们将从法律方法的视角来思考如何解决法律渊源内部的冲突、错误和漏洞。

一、法律渊源的形态1、宪法2、制定法:法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章(政府规章和地方规章)。

3、法律解释:司法解释、立法解释4、契约5、习惯法6、国际条约和国际惯例二、法条竞合及其解决1、上位法优于下位法2、特别法优于普通法3、后法优于前法法律推理:人们在有关法律问题的争议中,运用法律理由解决法律问题的过程1、辩证推理:即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。

在出现疑难案件的场合需要辨证推理。

疑难案件是指有关审理案件的法律规定难以确定或有关法律规定与案件事实都难以确定的的案件。

法律解释、论辩、劝说、推定是通常进行辩证推理的具体方法。

“疑难案件”:①出现了“法律空隙”或叫“法律漏洞”,即在法律中对有关主题没有直接的明文规定,但对于如何处理却存在两种对立的理由;②法律规定本身原则、模糊,以至于可以根据同一规定提出两种对立的意见,需要法官判断和选择;③同一位阶法律规定之间有矛盾,需要法官判断和选择;④某些法律规定明显严重落后于社会发展情势,严重不公正。

即出现通常所说的“合法”与“合理”的矛盾。

在出现上述情况时,在原有的法律修改之前或者新法律制定出来之前,一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时,就需要辨证推理。

2、演绎推理:是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。

在结构上由大前提、小前提和结论三部分构成。

论法教义学及价值判断上

论法教义学及价值判断上

论法教义学与价值判断(上)——以民法方法为重点许德风大学法学院副教授关键词: 法教义学/价值判断/功利主义/法和经济学/先验伦理/康德哲学/侵权和违约的竞合/实际履行内容提要: 法教义学是以法律自身的原那么、规那么、概念等根本要素制定、编纂和开展法律以及通过适当的解释规那么阐释和适用法律的做法和要求。

文章从立法与司法两个方面探讨了其与价值判断的关系,立法过程本质上是价值选择的过程。

民意、XX或长官意志都可能影响价值选择。

在立法过程具有正当性的前提下,应当认为,当前的立法是各方价值观念的终妥协,是司法的根底。

在适用法律中,强调法教义学有其独立的意义,严格执行法教义学和价值判断的二元区分是法律规那么具有确定性和拘束力的前提。

法教义学必然是建立在特定价值根底之上。

哲学与社会科学为法律制度提供了解决应然问题的框架,是民法上价值判断的依据。

在价值判断的问题上,功利主义与先验伦理哲学的影响最大。

相比哲学而言,尽管“法与社会科学〞的研究日益兴盛,但社会科学本身仍缺乏以成为法律上价值选择的最终依据。

目录论法教义学与价值判断.1中文摘要.2引言.3一、法教义学.3(一)概念与功能.4(二)法教义学与价值判断的关系.61.法教义学与价值判断的联系.72.区分价值判断与法教义学的必要性.73.价值判断的论证规那么.9(三)应用:以驴友案为例.101.案情与审判要旨.102.法教义学分析.11(1)合同解释与免责条款.11(2)侵权行为的XX性.113.价值判断分析.12二、价值判断的依据.13(一)社会科学:以法律史和法律经济分析为例.141.法律史.142.法和经济分析.15(二)伦理学:以功利主义和先验伦理哲学为例.161.功利主义哲学.162.先验伦理.18(三)应用:以实际履行为例.201.信赖利益理论与功利主义哲学.202.效率违约.213.先验伦理.214.小结.22三、结论.22Abstract23引言从最初影印和转述XX地区的文献到完成了?担保法?、?合同法?和?物权法?的制定,短短二十多年的时间里,我国民法学研究取得了巨大的进步。

法律解释中的价值取向

法律解释中的价值取向

法律解释中的价值取向
魏胜强
【期刊名称】《铁道警官高等专科学校学报》
【年(卷),期】2007(17)1
【摘要】法官的价值取向渗透于法律解释的全过程,法律文本和法律事实的解释以及案件的判决结果都受它的影响.一个社会的政治理念、文化传统和法官的人生经历会在很大程度上决定法官的价值取向,成为法官价值取向的根源.我们应当全面认识价值取向在法律解释中的作用,充分发挥它的正面作用,尽力避免它的负面作用,使价值取向更好地为法律解释服务.
【总页数】5页(P14-18)
【作者】魏胜强
【作者单位】郑州大学,法学院,河南,郑州,450001
【正文语种】中文
【中图分类】D90
【相关文献】
1.何谓法律解释--对《立法法》中设置"法律解释"一节的认识
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论法律解释中的价值衡

张力婷2010049007法学101
2011/6/20
论法律解释中的价值衡量
价值衡量又称作利益衡量,利益衡量”作为法学方法,上世纪60年代兴起于日本。

它冲破了概念法学的樊笼,主张在进行法的解释时,应当僭越概念法学奉为圭臬的形式三段论,在法义不明存在多种解释之际,须针对从属于具体事实的利益作价值的衡量和判断。

利益衡量论的生成源于对概念法学的批判。

一般认为,利益衡量论在日本的最终生成,是德意志的自由法学运动和美利坚的现实主义法学双重作用的结果。

价值是法学一直不变的主题,利益在法律中的重要程度,对于每一个学习法律的人来说是不言而喻的,法律所追求的也正是实现利益的平等,或者可以说是最大化的争取利益,正是因为如此,法律中利益价值的均衡分配与否成为法学家所追捧的问题,甚至我们可以不夸张的说,法官即使在判例案件时价值也会影响法官所作出的法律解释,利益衡量在法官的裁断过程中是自然而然的下意识的行为,是难以避免的,法官在了解个案事实后总是习惯先入为主。

可以说,利益衡量论的最大贡献是发现了业已存在的这种思维方式。

正如加藤一郎指出的:“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的,裁判中加入实质的判断,是无论如何也难以避免的自然之理”。

这就更显示出了法律解释中的价值衡量的重要性。

一、作为法律解释方法的价值衡量
1 法律解释的释义
法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。

其中用词的基本含义为,法律,主要指制定法;“法律文本”指“法律条文”;“意思”也即通常所说的“含义”、“意义”,包括内涵和外延,或者说“涵义”和“指称”;“理解”指解释者对法律文本意思的内心把握;“说明”指对理解结果的外在展示。

简言之,法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。

2 作为法律解释方法的价值衡量的界定
就司法过程中而言,我们可以在两种意义上理解价值衡量。

一种是作为法律解释方法的价值衡量,另一种则是上升为法律方法论的价值衡量。

日本学界以加藤一郎和星野英一为代表的利益衡量论即属于后者。

即把价值衡量看作是法律方法论的价值衡量。

日本的利益衡量理论诞生于20世纪60年代,首倡者和力主者是日本民法学家加藤一郎先生和星野英一先生,1966年加藤一郎先生的《法解释学中的逻辑与利益衡量》与1967年星野英一先生的《民法解释论序说》两篇重要论文的相继发表,被视为日本利益衡量论诞生的标志,加藤一郎和星野英一也被视为日本利益衡量论的代表人物。

日本的利益衡量论所主张的利益衡量是一种适用于各部门法领域和各种案件类型的自主性的法律方法,正如我国研究者指出的那样:“以加藤一郎和星野英一为代表的日本学者所提出的利益衡量论并不仅仅是一个关于如何通过对立法者的利益评价的探寻来补充法律漏洞的法律解释方法,更是一个指向整个裁判过程的法学方法论。


3 价值衡量是否能作为一种独立的解释方法
学界已有不同的看法。

日本学者加藤一郎和星野英一认为,作为法律解释方法之一的价值衡量只有在其他解释方法类推使用、目的性限缩等既不能处理时才能适用;而另有学者主张价值衡量是法官在进行法律解释是的价值判断,其贯彻整个司法过程,因此价值衡量并不局限于何种解释方法,也并不能称之为一种解释方法。

在此,我赞同陈金钊的观点,他认为价值衡量可以作为一种方法加以运用。

原因如下:第一、法律本身就是与价值联系在一起的,要求法官在案件的审理过程中保持绝对的中立甚至做到价值无涉是不可能。

第二、即使法律的评价也是可能存在漏洞的,此时需要法官通过价值衡量对法律进行创造性的解释,以补充规则或价值漏洞,因此价值衡量可以作为一种方法进行适用。

第三、我认为法律解释不是单纯地查找和发现法律规范的活动,也不是被动的认识和确实实在法意义的纯粹的认知活动,它是以特定的法律价值为指南的合目的性的实践理性活动,是真理性与价值性、认知性与实践性的统一。

因此,如果从广义的角度理解法律解释的内涵,就必须承认法律解释过程中存在的价值判断。

一价值衡量的必要性
从法解释学理论来看,法律的适用在进行形式上的三段论的逻辑操作,即以法律规定作为大前提,以案件事实为小前提,使用逻辑推理得出判决。

在进行三段论逻辑推理前,必须从法律规范中找到可供作为大前提的法律规范,即“法律发现”。

法律发现有三种结果:第一种情形,明确的法律。

只需找到所适用的规范,阐明其意义、其构成要件和法律效果,就可直接判决;第二种情形,法律的空缺结构。

我们把法官结合案件予以具体化的方法,称为法律解释。

可以说,在司法过程中,法官在法律解释时不可能不进行利益衡量。

这不仅因为利益衡量是一种法律解释方法,更源于,法律本身所具有的属性,即法律由国家制定或认可,以权利和义务为内容,并由国家强制力保障实施的作为调整人们行为的社会规范。

这使法律必然性的成为社会冲突的判断标尺,决定了法官在法律解释时,必然要在两者的利益之间比较衡量。

特别是不断变革的当代,社会中利益冲突更复杂和多样,当然决定了利益衡量方法受到更多重视必然性。

一是利益衡量方法以事实为根据,通过经验的方法获得基本的立场,然后做出相应的调整,这样的思维过程与单纯的三段论的逻辑推理比较,其分析和判断的方式更全面、更深刻。

二是利益衡量特点之一:价值衡量具有稳妥性。

这是由于案件所处的环境,所获得信息不同,经过利益衡量的过程就会增强案件结果的说服力,从而提高法律自身的威信。

司法权作为一种裁判权其功能在于定纷止争。

从立法权和司法权的分工来看,立法权的目的在于进行价值定位、利益分配,而立法者是站在理想化的角度之上进行的。

而司法权则需要对因为纠纷而引起的价值失衡的社会关系进行救治,但司法者是否可以严格落实立法者的预期是一个现实的问题。

因为理想和现实之间总是存在差距的,这种差距的存在为价值衡量方法的存在提供了实践基础。

即从社会现实基础来看,利益衡量在法律方法中体现了以下两点优势,首先,缓和了法律的相对滞后性与社会发展的不断进步之间的矛盾。

当法律规定与现实情势相冲突时,可以在司法中适时引入利益衡量,价值衡量将更好的实现法的公平、正义的价值目标。

二作为法律解释方法的价值衡量的注意点
具体而言,在司法过程中法官怎样适用价值衡量法呢?第一,利益衡量的总目标是追求各方利益的协调平衡。

利益衡量以整体利益最大化、损害最小化为基本出发点,其结果应使各种利益尽可能地最大化,使当事双方利益同时得到最大化。

利益最大化是经济学著名学者帕累托最优状态理论在审判实践中的体现。

而对于损害最小化则是利益最大化的补充,如果只考虑利益最大化那么不足以使结论明晰,特别是不管怎样设计矛盾解决方案,都必将是败诉的一方造成一定损害。

此时,法官就又必要考虑哪种方案造成损害是最小的。

第二,在法律解释过程中,如果任由法官价值衡量的权力无限制的发展,就可能走向司法主观主义的极端。

法官在价值衡量过程中任意专断,将会导致造法的恶劣后果,那将危机法律的可预期性,从而使法律丧失可悲信仰的基础。

因此,应规范法官对价值衡量方法的适用,其一,法官的价值衡量应尽量避开以社会上的一般道德标准作为价值衡量的标准,在此意义上说,法官要以更谨慎的态度参考公众舆论。

其二,行为的妥当性及现实性。

即法官为个案进行利益衡量时应适时、适事。

法官作价值判断时对其是否有悖于宪法、法律的基本精神和是否有悖于“公序良俗”负有说明的义务。

价值判断应符合案情现实,并负有保证裁决结果实现的义务。

总之,不论在理论上还是实践中,就利益衡量法做出某种构思时,不仅要考虑此方法的完整性、科学性和可行性,还应注意利益衡量实际操作者的审判水平,确保利益衡量发挥应有功效。

利益衡量还承载着一个重要的社会功能,那就是通过具体的纠纷解决而建立一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则,这也是裁判对社会需求的满足。

因此,对利益衡量所得到的结果,我们还要考虑其社会效果和这一结果有可能产生的影响。

如果能够产生积极的社会效果并对人的行为产生积极的影响,这种结果就是成功的,反之,就需要进一步的修正。

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