《企业与公司法》(第六版)第十六章

我国2005年修订的《公司法》借鉴了英美法系国
家公司法的规定，在第152条规定了派生诉讼。
不公平妨碍诉讼：针对董事、高管人员对股
东利益直接形成侵害的情况，我国《公司法》第
153条规定股东可以直接提起诉讼。
三、 商业判断规则
美国所创：“如果公司的董事或经理人员在作
出商业决策时，具备以下三项条件，他或者他们
在做出公司的决策时不能偏袒大股东而损及小股 东的利益；不能掠夺公司的商业机会；不得擅自
决定以公司财产为他人债务提供担保；在与公司
发生聘用目的以外的必需的业务时必须向董事会
公开信息，并回避参与表决等。
（二） 我国《公司法》对忠实义务的具体规定 我国《公司法》在总则部分第11条规定公司 章程对董事、监事、高管人员具有约束力，第21 条规定，董事、监事、高管人员不得利用其关联 关系损害公司利益，第117条规定公司得定期向 股东披露董事、监事、高管人员从公司获得报酬
三、 派生诉讼中几项主要的制度规范 （一） 原告的主体资格及诉权安排 （1） 持有股份是提起派生诉讼的首要条件。 （2） 提起派生诉讼的股东均须持有公司的股份达 到合理的期限。 （3）公司法应当奉行“同时持股原则”。 （4） 股东提起派生诉讼一般不应设置担保条件。
（5） 股东通过股份转让、证券市场交易或收购而 取得公司的股份，应当事先对公司的经营状况做
第十六章 公司董事、监事、 高管人员的义务与责任
第一节 董事、监事、高管人员与公司的关系 第二节 董事、监事、高管人员对公司的义务 第三节 董事、监事、高管人员对公司的责任
第四节 针对董事、监事、高管人员的派生诉
讼法律制度
第一节 董事、监事、高管人员 与公司的关系
一、董事、监事、高管人员的地位
董事、监事、高管人员的权利来源是公司的
样学识和经验的人在处理自己的事务时所应尽到
的注意义务一样。
勤勉义务的认定标准（美国） 注意的需要
谨慎的需要
技能的需要
第三节 董事、监事、高管人员 对公司的责任
一、归责原则和免责事由
（一） 归责原则
无过错责 任原则
过错责任 原则
结合国内外公司法律的规定及实践情况看， 我国《公司法》框架内对董事责任追究的归责原
些调查，调查完毕仍然同意受让股份，除非事后
发现在受让股份时公司、董事会、控股股东对受
让方存在严重的欺诈行为，受让股东不得对其受
让前的有关侵权事实提起派生诉讼。
（6） 应当根据公司的资本拥有量设置较低的诉讼
费收费标准。
（7） 股东提起派生诉讼的时效应当与我国《民法 通则》规定的时效一致。
（8） 法律禁止起诉人与个别股东合谋通过派生诉
的情况，（接下页）
第125条规定上市公司董事对存在关联关系因素
的交易不得行使表决权，第147条规定5种人士不
得担任公司董事、监事和高管人员，第148条规
定董事、监事、高管人员得遵守公司章程，对公
司负有忠实义务，第149条明示禁止董事不符合
忠实义务要求的各类行为的单独条款。
三、 董事、监事、高管人员的勤勉义务 勤勉义务（duty of diligence）也称为谨慎义 务（duty of prudence）、注意义务、小心义务（ duty of care），它强调董事履行职责时得认真、 仔细、专注、兢兢业业、虑事周延，董事应当具
讼敲诈公司管理层及损害其他股东的利益，不得 与公司董事会合谋以虚假的派生诉讼阻却真正的 派生诉讼，不得与律师合谋以派生诉讼为要挟，
私下向公司或被告索要金钱或者获取其他利益。
（二） 关于穷尽内部救济程序 穷尽内部救济程序是股东提起派生诉讼的前 置程序，它应当是法定的，是一种普通程序，既 不应允许随意免除，也不应允许公司章程或者股 东会决议任意加设阻却樊篱。
董事除公司章程规定或经股东会、董事会
同意外，不得同本公司订立合同或进行商业
交易。董事不得利用职务为自己牟取私利， 不得收受贿赂或获取其他非法收入，不得侵 占公司财产，不得将公司财产以任何个人名 义存入账户，不得以公司财产为本人及股东 的债务提供担保。 核心内容和道德底线就是信义义务
二、 董事、监事、高管人员的忠实义务 （一） 忠实义务的含义 董事、监事、高管人员执行职务的心灵动机 必须是实现公司的利益，不得利用职务机会谋求 个人的私利；不能使自己处于和公司利益相对抗 的地位；不能自行或代理他人从事与所任职公司 存在竞争关系的业务；（接下页）
备公司所在经营行业的一般知识和特殊知识，有
经验，董事在讨论和投票表决前明白所要议决的
事项，（接下页）
对其中可能存在的风险有基本的了解，董事考虑 了这种风险尔后依自己的学识和经验做出判断。
董事对复杂的事务可以依赖专业人员的分析意见
而表达自己的判断。董事对公司的业务所应尽到
的注意义务，从客观方面看，应当符合一个有同
权行为所造成的损失，公司应当采取必要的措施
补救，包括对侵权行为人提起诉讼。侵权行为人
是董事、高管人员的，由监事会或者不设监事会
的公司的监事提起诉讼；侵权行为人是监事的，
由董事会或者不设董事会的公司的执行董事负责
提起诉讼。
派生诉讼：法律允许由公司的股东代表公司 向侵权的董事提起诉讼，以恢复公司受损利益。
董事Βιβλιοθήκη Baidu个人权力（利）
从公司领取合理的报酬
获取公司经营中的必要的情报信息 查阅公司的财务会计资料和财务处理文件 参与公司管理的权力
董事非因任期届满而提前被解聘时可以请求
听证的权利及要求公司给予利益补偿的权利
当董事认为公司董事会通过的决议违法或者 可能给公司造成损失，董事已经尽力反对而 仍然不能阻止时，董事有权与其他董事提出 建议召开股东会临时会议处理
和动机只是为了公司的利益；
（3） 依当时的情形看，董事获取的信息在作出 商业判断时被认为是充分的和准确的；
（4） 董事有足够的理由认为其当时的判断符合
公司的最大利益； （5） 董事在做出判断时不存在重大过失。
第四节 针对董事、监事、高管人员 的派生诉讼法律制度
一、派生诉讼的制度沿革与适用范围 （一） 定义 派生诉讼是指当公司的董事、监事、高管人 员或者他人的行为损害了公司的利益，而公司怠 于通过诉讼方式追究其责任以恢复公司利益时， 由公司的股东基于与公司的利益连接，径行代表 公司对侵权方或者违约方发动的诉讼。
三、 关涉董事与公司关系的几种理论评介 英美法系 信托法 律关系 代理法 律关系 大陆法系 法定职责 关系说 代理关系 说 委任关系 说
委任关系的理论认为，公司是委任者，董
事是受任人，董事因股东会的选任而与公司形
成委任关系。
董事与公司关系的产生基于股东会之选任
受任人对委任人负有善良管理人的义务 董事对公司所负的善管义务与一般受任人 所负的注意义务的衡量标准不同
（二）制度沿革 1843年，英国发生的福斯诉哈波特尔一案， 开启了股东派生诉讼的先例。1881年，美国法院 否定了英国判例法原则，确立了新的衡平规则， 允许小股东提起派生诉讼。19世纪末期，派生诉
讼在美国联邦法院大量受理。20世纪中叶以后，
许多大陆法系国家借鉴美国的制度，创建了符合
本国实际需要的派生诉讼制度。
授权，他们是公司的雇员，但他们也是负有特别
义务的管理者，他们是公司的受托人和代理人，
他们接受公司的委托，为公司工作，目的是为了
股东利益的安全和最大化。
二、董事、监事的个人职权 董事、监事对公司业务具有决策权、管理权 和监督权，并可以依据章程的规定或者公司授权 对外代表公司，监事一般只在公司起诉董事的诉 讼中代表公司，或者董事会瘫痪及董事集体缺席 的特别情况下代表公司。
信托法律关系是一种以义务为本位结成的法律关系 委托人与信托人之间存在信赖关系 受信人取得信托财产的所有权，但得以信托之 目的行使权利
信托财产存在相对封闭的独立运作机制
信托管理的连续性
18世纪后法院以信托理论解释董事与公司的关系
第二节 董事、监事、高管人员 对公司的义务
一、董事、监事、高管人员的操守标准 董事首先得遵守公司章程，认真执行公司业 务，对公司尽忠诚努力之责和勤勉谨慎之责，全 心全意维护公司的利益。董事不得在公司外自营 或为他人经营与公司同类的业务(竞业禁止)或者 从事损害本公司利益的活动，不可以使自己的利 益和公司的利益发生冲突。
（三） 各诉讼主体的地位及职责 （1） 股东：派生诉讼的整个程序首先是由股东 发动的，提起派生诉讼的股东在诉讼中处于原告 的地位。原告股东得自行负担诉讼的各项费用， 在有的国家还须提供诉讼担保，以供在原告方败 诉时对被告及公司进行赔偿。
（2）公司：英美国家在派生诉讼中将处于真正 原告地位的公司看做是名义上的被告；在大陆法
则应是过错推定原则。董事、监事、高管人员，
因过错行为而对公司承担赔偿责任，无过错则不
承担赔偿责任。
（二） 免责事由 我国：董事能够证明在表决时表明异议并记 载于会议记录；执行股东会、股东大会的决议而 致公司遭受损失。 美国：“商业判断规则”。
二、 法律救济途径
针对公司董事、监事、高管人员对公司的侵
系，代表诉讼中的公司被视为与起诉人利益一致
的原告，公司是否参加诉讼要根据具体的案情由
法院决定。派生诉讼的判决对公司及其全体股东
具有即判力和拘束力，其他股东要受“一事不二
审”规则的约束。
（3） 被告：被原告股东指控曾经对公司施加不 法侵害的董事、监事、控制股东、高管人员及其
他任何人。他们需要自负律师费用，向法庭提交
涉案的事实证据，提出抗辩，依程序之规定推进
诉讼。
（四） 法官的特殊裁量权
在派生诉讼中，法官拥有更大的裁判空间以
决定诉讼的进程及若干重大事由，这是派生诉讼
本身的特殊性所决定的。
（五） 诉讼结果的归属
1. 原告胜诉：被告/公司向原告股东赔偿
2. 原告败诉：原告向被告赔偿/原告向公司赔偿
3. 和解撤诉
（三） 适用范围 在美国，股东派生诉讼的对象实际上包括了公 司的控制股东，而大陆法系其他国家的股东派生 诉讼的对象一般是对公司存在侵权行为的董事。 我国《公司法》第152条规定，凡是实施侵权 行为或者违约给公司造成损失的任何人一旦公司 怠于提起诉讼追究责任，均可以成为股东派生诉 讼的被告。
二、 派生诉讼的立法形式 公司法必须对股东派生诉讼的诉权和原告资格 以及内部救济程序做出原则性规定。较为稳妥的 办法还是由最高人民法院依据公司法和民事诉讼 法的原则要求做出司法解释。
就应当被认为正当地履行了职责：（1）董事或经
理人员与该项交易或商业活动不存在利害关系；
（2）他或者他们有正当理由相信自己已经掌握了
准确、全面的信息；（3）他或者他们有理由相信
所作的判断和决策符合公司的最佳利益。”
董事、高管人员主张商业判断规则保护的条件： （1） 董事、高管人员的行为限于对公司事务作出 判断的场合； （2） 董事、高管人员遵守了对公司的忠实义务， 决策判断的事项中不掺杂个人利益和与其个人存 在密切关联关系的他人的利益，公司的资源、财 产、机会不会被董事利用来牟取自己的利益或者 他人的利益；董事心存善意是指董事行为的目的