民事诉讼调解制度初探—关于我国先行调解制度的思辨

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毕业设计（论文）题目：民事诉讼调解制度初探—关于我国先行调解制度的思辨
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论文原创性声明
本人郑重声明：本人所呈交的本科毕业论文《民事诉讼调解制度初探—关于我国先行调解制度的思辨》，是本人在导师的指导下独立进行研究工作所取得的成果。

论文中引用他人的文献、资料均已明确注出，论文中的结论和结果为本人独立完成，不包含他人成果及使用过的材料。

对论文的完成提供过帮助的有关人员已在文中说明并致以谢意。

本人所呈交的本科毕业论文没有违反学术道德和学术规范，没有侵权行为，并愿意承担由此而产生的法律责任和法律后果。

论文作者（签字）：
日期：2014年8月19日
摘要
民事诉讼调解制度又称法院调解，是指按照民事诉讼法的有关规定，在法院审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。

在我国新颁布的《民事诉讼法》中不仅专章规定了调解制度，而且增加了对“先行调解”的专条规定，在有效地与《人民调解法》相衔接的同时，也标志着我国在立法衔接方面迈出了重要的一步。

然而，这条原则性规定过于简单、概括，实践中缺乏可操作性，加之我国调解制度本身存在的缺陷将影响这一制度作用的发挥。

鉴于此，本文笔者深入一线司法部门，听取相关专业人士的意见与建议，在辨析我国民事诉讼调解制度中的先行调解制度与国外立条例中的强制调解规定异同的基础上，从保护当事人的意思自治和处分权、明确该制度适用的具体情形、细化该项制度的程序性规定三大方面提出借鉴强制调解完善我国先行调解的构想。

关键词：先行调解强制调解立法缺陷制度完善
目录
一、我国先行调解制度的概述 (6)
（一）先行调解制度的概念
（二）先行调解制度的性质
二、我国先行调解制度的缺陷 (7)
（一）立法目的偏颇可能损害当事人实体上的合法权益
（二）立法内容空洞有碍提高司法效率
（三）法院调解的强制性和功利主义色彩
（四）赋予当事人反悔权的规定不符合现代契约精神
（五）案外人利益保护不力
三、法院调解制度三种模式 (10)
四、关于借鉴强制调解完善我国先行调解的构想 (11)
（一）全面落实自愿原则，充分尊重当事人的自主处分权
（二）明确该制度适用的具体情形
（三）细化该项制度的程序性规定
（四）根据不同的情形，使用不同的调解方法
五、结论 (16)
致谢 (17)
参考文献 (18)
调解制度，在我国有着悠久的历史与根源：早在西周时期，官府中就设有“调人”、掌司万民之难而谐和之。

明清两代沿袭和发展了历代的调解制度，并将民间调解行为上升为法律规范。

但近年来，调解这一解决纠纷的古老机制却受到了越来越多的挑战，乡土社会的解体、调解威信的缺失，调解质量的下降，使得人们对这种做法曾一度丧失信心，随之而来则是，越来越多的人选择了诉讼。

数据显示，从1980年至1985年的六年时间，全国人民调解组织调解矛盾纠纷4200多万件，平均每年600多万件，相当于同一时期人民法院一审民事案件数量的10倍。

但到2005年，通过人民调解，仅为448万件，与人民法院一审受理的民事案件总数436万件基本持平。

但是在21世纪的今天，在诉讼爆炸的时代，调解作为强化当事人处分权，促进纠纷快速解决，缓解司法压力的重要手段却再度复兴:在当前建设和谐社会的背景下，司法调解更是因为其非对抗性、和解性、协商性特点,成为法院在解决民商事纠纷中的主要方式。

从繁荣到衰落再到繁荣—现代人民调解制度走过诸多不平坦的历程。

如今的它，已不再是我国创造的独有的矛盾解决方式，而是借鉴西方强制调解基础上建立的调解，并在程序正义、当事人意思自治和处分权方面都有新的突破与变化。

一、关于我国先行调解制度的概述
（一）先行调解制度的概念
根据2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第二次修正后实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条对先行调解作出规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。

”这一新增条文，使先行调解制度被正式纳入民事程序机制，为诉讼当事人提供了又一种纠纷解决方式。

然而，该条规定并未明确先行调解的主体和程序。

因此，理论和实践界多将其与我国此前颁行的《人民调解法》规定的基层人民法院可在受理前告知当事人通过人民调解委员会调解等同适用。

不过笔者认为，二者之间并不完全相同，因为新民诉法并未限制适用先行调解制度的人民法院的层级，而《人民调解法》却将适用法院限定于基层人民法院。

（二）先行调解制度的性质
虽然新《民诉法》第一百二十二条并未写明先行调解适用的阶段，但是从该条文规定在第一审程序的“起诉与受理”阶段，笔者认为先行调解应当适用于人民法院受理案件前或者说是立案前。

事实上，我国理论界也普遍将此条规定理解为受理前或者说是立案前的调解：其一，根据该条文在我国民事诉讼法体系中的位置及立法中分流案件的目的；其二，从与既有制度或其他相关制度间的关系来看，“审理前的准备”一节中已经通过第一百三十三条新设了作为案件分流途径的开庭前调解制度；其三，从对实务中已有尝试的回应角度来看，先行调解制度的法典化规定意在为各地法院受理案件前的实验性调解提供法律上的依据。

尽管笔者如此认识，但对于调解阶段进行讨论分析显然是非常有必要的，因为不同阶段的调解将影响以下各问题的处理：
1、费用的缴纳。

诉前调解无需缴纳受理费；而诉讼中的调解则需要缴纳费用，调解成功后减半收费。

2、调解的主体。

诉前调解的主体主要是法院委托人民调解委员会等进行；而受理后的调解主要是由法院进行，但不排除少量的委托调解。

3、对调解协议的效力。

诉前调解所达成的调解协议需要适用此次新民诉法所确定的司法确认程序；而受理后的调解达成的调解协议可以直接制作成调解书。

4、调解失败时程序的发展问题等。

诉前调解失败后需要考虑采用何种途径将纠纷的处理与诉讼衔接，而受理后的调解根本不存在此问题。

根据法律条文的表述可知，我国新民诉法中对于先行调解的规定是一种总的原则，并非在每一个案件中都要适用，且对于调解是一种鼓励性的态度而非在程序上的强制，调解并非作为诉讼的前置程序。

二、我国先行调解制度的缺陷
司法是社会公正的最后一道篱笆，假如前面没有缓冲带，动辄就穷尽司法手段，在客观上可能有损社会本身的自洽功能。

先行调解制度恰是这条缓冲带。

理性的来看，调解是双方当事人在平等自愿的基础上，经过充分协商而达成协议，相对于法院在双方当事人互相举证基础上作出的判决书，调解书容易在心理上得到当事人的认可，生效调解书的内容能够依靠当事人的自动履行来实现，因而不需要进入强制执行程序。

但是从执行的实际情况看，事实与此并不相符，最近几年，调解案件大量涌进执行程序，使本来就困扰着法院的“执行难”问题更加恶化，调解案件的执行难成为了法院破解执行难新的桎梏。

这项制度本身究竟存在着哪些缺陷？
（一）立法目的偏颇可能损害当事人实体上的合法权益
我国新民诉法中对于先行调解的规定是为了便利法院工作、分流案件、减轻法院审判压力，其出发点和立足点在于坚持和强调法院利益。

这就决定了在其适用过程中难免损害当事人的合法权益。

从司法实践上看，调解能否成功，很大程度上取决于权利方的让步程度。

这使权利人的合法权益不能被完全保护，而义务人却逃避了应有的法律责任和制裁。

权利人因为执行难或者由于案件久拖不决，往往不得不接受调解。

尽管当事人之间达成了妥协，但是权利并没有得到充分的保护，这种与立法意图相背离后果的，通常并不是法官的原因而是由于调解制度本身的缺陷造成的。

（二）立法内容空洞有碍提高司法效率
法律规定：“适宜调解的先行调解”，但何为适宜调解则不得而知。

这就使得法官拥有过大的自由裁量权。

不同法官的认定标准缺乏统一，使得类似案件在不同地区、不同时期是否属于适宜调解时有很大区别。

同样，《民事诉讼法》第九条规定，“调解不成的应及时判决”，但并未规定调解的期限，由于缺乏时限约束力的限制，司法实践中久调不决的现象较为严重。

一方面，在没有调解时限压力的情况下，有的当事人调解意见反复不定，致使案件久拖难决；还有的当事人并无调解的诚意，却藉调解之机来拖延履行义务的时间。

另一方面，易使法官“以拖压调”—在当事人不接受调解时，故意将案件搁置起来，使当事人为求得纠纷的早日解决，不得不接受调解。

其次，民事诉讼法对调解的程序未作独立、专门的规定，实行的是“调审合一”的调解模式,而法院调解程序与审判程序的功能设计、价值和特点都有很大不同。

在案件审理过程中，法官常常身兼调解者和审判者双重身份，这势必造成法官在身份上的冲突，在此模式下，法院的调解往往会以双方当事人的退让来换取某种利益的妥协，当事人尤其是权利人看不到国家法律尊严，体察不出法院法官的权威性、原则性及公正性，从而影响当事人法律意识的提高和依法办事的自觉性，不利于一个公平、诚信、规范的交易秩序的形成，有损法官和法院公正执法的形象。

而上述行为皆是将本不属于司法的问题纳入司法范畴，它们的长期存在势必会影响我国的司法稳定，破坏司法独立性。

（三）法院调解的强制性和功利主义色彩
调解的魅力首先在于较少的强制性与较多的合意,它化解了法律的刚性,扩展了其张力,具有高度的灵活性和变化的余地。

但在法院的审判实践中，正是基于调解这一高度的灵活性和变化余地，使得诉讼调解嬗变为强制性和功利主义色彩。

庆阳市正宁县法
院基层法官彭林海告诉笔者，调解率历来是考量法院业绩的一个重要指标，在建设和谐社会的背景下，调解更是倍受推崇，以至于用调解和和解来判断法院司法工作是否和党的和谐社会建设相一致，导致法院系统对高调解率的追求几乎是前所未有，因此调解也成了民商事案件审判中承办法官的首选处理纠纷的方式。

这种对高调解率的过分追求必然会带来一系列的负面效应，在调解制度的规范尚不够完善的情况下，更是容易出问题，部分调解案件的执行难就是其负面效果的集中体现。

一位不愿具名的基层法官告诉笔者：“有时很多调解的做法，不是出于自愿平等的原则，而是为了完成政治指标，进行‘和稀泥’式的调解，从而导致调解质量存在严重隐患，调解结果反反复复，反而浪费了更多的精力和资源。

”主要表现有：
1、以“隐性强制”的做法促成案件结案。

具体表现在“以劝压调、以判压调、以拖压调、以诱压调”等。

这种做法一是能减少工作量和化解风险，消除上诉改判后的错案责任追究。

二是可以以当事人自愿为托词，减少了来自人情或其他方面的社会压力。

2、以调解结案率作为审判业绩的功利主义。

很多法院尤其是基层法院，对法官的调解结案率都有指标要求，必须达到一定程度的结案率才能说明该法官的业务能力与业务水平，并将此作为年度考核的依据之一。

这种做法明显的带有功利主义色彩，迫使法官采取种种方式压制当事人的意愿，从而达到调解结果。

3、法官自身的违法行为缺少监督
由于调解无需经过上诉程序，缺少了一道监督，这样也为法官的违法行为被追究减少了很多风险。

调解因此成为法官规避风险的避风港。

一些地方的虚假诉讼频发，其中大部分是以调解方式结案的，对调解率的过分追求是造成该现象的主要原因。

由于法官片面追求调解率，在当事人自行达成调解协议时，部分法官疏于或缺乏必要的审查，这使得当事人的不诚信诉讼行为有机可乘。

正是在这种随意性和强迫性不能被有效排除的情况下，通过调解化解矛盾解决纠纷这一目的很难实现，这种“调解”不仅不能做到案结事了，反而割裂了审判与执行的关系，为案件的执行留下了隐患。

对于那些存在强迫调解的案件，由于关闭了上诉的大门和高昂的再审门槛使得当事人失去了发泄不满情绪的机会，他们对调解书的抵制甚至比判其败诉的判决书反感，其执行难度也就可想而知了。

（四）赋予当事人反悔权的规定不符合现代契约精神
民事诉讼法规定，调解书送达时当事人拒绝签收的，调解协议无效。

此规定意味着调解书送达前任何一方当事人都可以反悔，且无须理由。

允许当事人反悔表面上赋予当事人更多的诉讼权利，而实际上是对当事人处分权的放纵，会促使当事人在调解中草率
行事，与现代契约精神不符。

“调解协议这种不符合契约的性质，滋生了被一方当事人用来拖延诉讼的毛病，同时也助长了随意毁约的风气。

”另外，该规定影响了诉讼效率。

调解书在送达前效力处于不确定状态，并且只要一方拒收，调解书就不能生效，法院所做的全部调解工作就会付诸东流。

这显然有悖于效率原则，导致了审判资源的浪费。

（五）案外人利益保护不力
由于法院调解不必完全查明案件事实真相，就必然存在这样的风险：当事人之间达成的调解协议可能会损害国家、集体或者其他人的利益。

而当第三人发现其利益受到侵犯，在进行自救或者采用诉讼的方式维权时，往往又要花费大量的时间和精力，徒增第三人的负担，显然是极不公平的。

还有些案件当事人恶意串通，为逃避责任或者义务而形成调解协议，以达到转移财产、规避法律责任的目的。

较为常见的有假离婚、假清偿、假抵押担保，这类案件的调解，往往是当时难以发现调解目的恶意，损害了其他权利人的利益。

我国诉讼法律对这种调解行为的预防、补救和惩罚措施还不完善。

三、法院调解制度三种模式
根据调解和审判间的关系不同，地各国的法院调解制度分为三种模式：
一种是调审结合式，法院调解和审判可以动态转换、交互运行，以德国、中国为代表；
一种是调审分立式，把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；
一种为调审分离式，把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，以美国为代表。

在双方当事人自愿的基础上进行调解，其优点在于：
1、将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。

2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其它方式结案。

在美国百分之九十以上的案件都未达到开庭审理阶段，而在庭前准备程序以和解或其他通过谈判交涉的方法得到解决。

根据我国国情，法官人数众多，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，将一些善于调解的法官也置于庭前准备程序之中，而将有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，以真正实现“重调解、精审判”。

基于前述调审结合模式的调解制度中存在诸多问题，笔者认为我国应实行调审分离式的调解制度，即将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序两个阶段，将调解放在庭前准备程序之中，庭前法官和庭审法官分而设立。

庭前法官负责主持调解，不参与庭审程序，庭审法官则负责审理，不参与庭前程序，庭前法官在归纳和确认双方争议的焦点，分配举证责任，整理、冻结证据它包括对证据合法性的初步确认，复印件与原件的核对，确认证人，双方交换证据，对证据进行初步质辩等之后。

在这一点上，西方国家法官职能分工具体化的做法值得借鉴和思考：英美民事诉讼程序的特点之一，是把整个诉讼过程分为审前程序和审判程序两个相对独立又相互联系的阶段，将负责调查、和解等审前程序管理的法官与负责开庭、裁判的法官分而设之，有的法院还设有专事和解的法官，以此避免审判法官因开庭前与当事人接触而产生的先入为主的偏见，保证裁判的公平、公正。

这种做法在我国法院体制改革过程中已被一些法院参照采用，比如山东省高密法院推行的“预审法官制度”改革试点，根据法官职能把法官分为预审法官和庭审法官。

预审法官负责开庭审理前的送达、调查、保全、收集证据、调解等庭前准备工作，不再拥有审判权；庭审法官则负责案件的审理，不再参与庭前活动。

实践证明，"调审分离"有效的提高了审判效率，降低了诉讼成本，强化了庭审功能，保障了当事人的诉权，防止了审判法官不公不廉行为的发生，保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉，有利于调解功能的发挥。

四、关于借鉴强制调解完善我国先行调解的构想
在新的历史时期，体现着中华民族古代文明、文化渊源和当代人民司法优良传统的我国法院调解制度尽管存在一定缺陷，但其仍不失为具有中国特色的司法制度，赋予其新的内涵，与时俱进，科学发展，创造性地完善是我们要解决的首要问题。

笔者认为，应从以下几个方面在制度上加以完善：
（一）全面落实自愿原则，充分尊重当事人的自主处分权
这包含了三层意思：1、在没有查明事实、分清责任的情况下，当事人依法达成的调解协议，是当事人对自己实体权利和诉讼权利自主处分的结果，法院应当认可；2、调解的选择权在当事人，是否调解，以及是否再次调解的选择权在当事人，法院不得在事先未告知当事人进行调解的情况下通知其到庭进行调解，调解方案应当由当事人首先提出；3、尊重当事人的自主处分权，必须坚持合法性原则。

调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性规定，不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。

（二）明确该制度适用的具体情形
过于笼统的规定将导致法官权利的恣意行使及当事人的不确定感。

在日本、德国等国，对于适用强制调解的具体案件类型有明确规定。

在我国，可以结合以下因素对适用先行调解的具体案件情况予以必要的规定和限制：
1、当事人诉讼的目的
纵观人们发起诉讼的目的，并不在于成功的发动一场诉讼，而是得到可以获得同情的场所和机会，从而使冤情得以表达，赢得在法律和道德上的支持。

在很多案例中，当事人其实就是想获得法律上的正义和道义上的支持，也就是百姓常说的“还其一个公道”。

因此，调解的及时性、便捷性和经济性，使其成为更具有优势的选择，纠纷的解决过程中存在更多当事人意思的成分，增加其实体处分权。

2、当事人之间的关系距离
调解有其特有的价值，特别是对于人际关系的恢复，正常生活秩序的维护而言。

在熟人社会中，调解的比较优势更为明显，如婚姻家庭纠纷、继承纠纷、合伙纠纷、民间借贷纠纷等。

较为柔性的调解使双方的对立情绪较弱，在调解过程中双方探究纠纷产生的深层次原因，通过平等对话的方式解决纠纷，并通过这一过程达到互相谅解，有助于纠纷双方关系的恢复和社会共同体的维系。

期间，可以充分借助当事人身边积极的力量，如委托代理人、说请人、当事人家庭成员中的积极力量、人民陪审员等。

此外，在具有商业关系的企业和个人的争议中，当事人会尽力避开可能泄露其秘密的诉讼而选择具有保密性的调解。

3、缩小调解的适用范围
调解的适用范围包括适用案件范围和适用阶段两个方面。

关于调解的适用阶段，笔者认为调解应只适用于一审程序，二审和再程序不应再适用，这样有利于充分发挥二审和再审程序的纠错功能，维护法律的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实，分清是非的应有作用，提高审判效率，同时也有利于防止二审或者再审法院的法官不适当行使职权，为维护一审或者已生效的错误判决而强制或者变相强制调解。

其次，笔者认为将所有的民事诉讼案件都纳入诉讼调解的范围显然是不当的，应适当限制当事人行使调解权的案件范围，诉讼调解应排除以下几类案件：
1、适用特别程序、督促程序、公示催告程序和破产还债程序的案件；
2、因违法或者犯罪行为导致需要给予民事制裁的案件；
3、损害国家、集体和第三人合法利益，受害人未参与诉讼的案件；
4、性质上不宜适用调解的案件，如以当事人无处分权为标的的案件。