第11章刑罚的裁量

⑶限制加重原则 对一人所犯数罪分别定罪量刑，然后以数 罪中的最高刑为基础，再加重一定的刑 罚作为执行的刑罚。或者在数刑中最高 刑期以上，数刑的合并刑期以下，决定 应当执行的刑罚 ⑷折中原则，以一原则为主，兼采其他原 则
2、我国刑法中的数罪并罚原则 根据刑法第69条的规定，我国采取的数罪 并罚原则： ①数罪中有死刑和无期徒刑的，采用吸收 原则 ②数罪中有判处有期徒刑、拘役和管制的， 采取限制加重原则
⑸判决宣告后，尚未执行，发现漏罪的，应 当根据70条数罪并罚。若在上诉期或者抗 诉的时候发现漏罪没有判决的，二审法院 应当裁定撤销原判，发回重审
3、判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪 的并罚 根据刑法第71条规定，“先减后并”
例1：甲因抢劫罪判处有期徒刑14年，执 行10年后又犯盗窃罪，判处有期徒刑8 年。采用先减后并的方法，应当在没有 执行的4年与新判处的8年实行并罚，即 在8到12年之间决定刑期，若判11年， 则其实际执行刑期为21年。
例：甲因抢劫罪判处有期徒刑14年，执行 10年后又犯盗窃罪，应判处有期徒刑8年。 此前发现有故意伤害罪没有判决，应当 判处有期徒刑6年。此时，先“先并后 减”。即将故意伤害罪与抢劫罪并罚， 即在14到20年之间判处，若判18年，则 还需执行8年。此后，再对盗窃罪与还需 执行的8年并罚（先减后并），即在8到 16之间判处，若决定判处12年，则还需 执行12年。
⑶缓刑考验期内犯新罪的，撤销缓刑，依 照刑法69条，数罪并罚 ⑷假释考验期内又犯新罪的，撤销假释， 根据刑法第71条数罪并罚（先减后并）
三、缓刑制度 ㈠缓刑的概念 根据我国刑法规定，是指对于被判处拘役、3年 以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和 悔改表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致 危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚 的执行；如果被判处缓刑的犯罪分子在考验期 内没有发生法律规定应当撤销缓刑的事由，原 判刑罚就不再执行的一项制度。
㈡减轻处罚 减轻处罚，意味着在法定刑以下处罚，若没 有法定的减轻处罚情节，经最高人民法院 核准，也可以在法定刑下处罚
◆减轻处罚的情形： 1、在法定最低刑以下选择相应的刑种，若最 低刑种是管制的，只能选择附加刑 2、在法定最低刑以下的量刑幅度内确定相应 的刑期，这是在规定了由低到高的有期徒 刑情况下
第一节 量刑概述 第二节 量刑情节 第三节 量刑制度
一、量刑的概念 量刑，是指人民法院在查明犯罪事实、认定 犯罪性质的基础上，根据行为人所犯罪行 及刑事责任的轻重，依法对犯罪人裁量刑 罚的审判活动 它具有以下几个特点： 1、量刑的主体是人民法院 2、量刑的对象是实施了犯罪行为的人
3、量刑的基础是查明犯罪事实、认定犯罪 性质 4、量刑的内容是裁量刑罚 二、量刑的原则 1、必须以事实为根据 、 ①认真查清犯罪事实 ②正确认识犯罪性质
例2：甲因抢劫罪判处有期徒刑14年，执 行10年后发现在判决以前犯盗窃罪，应 当判处有期徒刑8年。采用先并后减的方 法，应当将新判处的8年与原判的14年 实行并罚，即在14到20年之间决定刑期， 若判18年，则应减去原来已执行的10年， 其还应执行刑期为8年。其实际执行刑期 为18年
对于“先减后并”，有以下几点要注意 ⑴判决宣告后，刑罚未执行完毕以前，犯 有数个新罪的，应将这数个新罪分别定 罪量刑，再和前罪实行先减后并的数罪 并罚，而不先将数个新罪并罚后再并罚。 ⑵判决宣告后，刑罚执行完毕以前，既有 新罪又有漏罪的，此时既涉及到“先并 后减”又涉及“先减后并”，应当先 “先并后减”，再“先减后并”
㈢适用数罪并罚的不同情况 1、判决宣告前一人犯数罪的并罚 这是标准形式，直接根据一般原则并罚 2、判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现 有漏罪的并罚 根据刑法第70条的规定，实行“先并后减” 的原则处理
“先并后减”应当注意的几个问题： ⑴如果是一个漏罪，是将漏判之罪的刑罚 与原判数罪的刑罚并罚，还是与原判决 定执行的刑罚并罚？Leabharlann Baidu漏罪：A A 原罪：B C，并罚为D 是A与B C并罚，还是A与D并罚？
如果发现的漏罪有数个，是将这漏掉的数 罪先并罚决定执行的刑罚后与已判的刑 罚并罚，还是先不并罚，直接与原判的 决定执行的刑罚并罚？ 漏罪： A B 原罪： C D 数罪并罚为E 是将AB并罚后与E并罚，还是AB不并罚直 接与E并罚？
⑵刑满释放后再犯罪并发现有漏罪的合并 处罚（注意追溯时效） 若漏罪与新罪不是同种数罪，则数罪并罚 若是同种数罪，则判处一罪从重处罚 ⑶在缓刑考验期发现漏罪的，撤销缓刑， 实行并罚 ⑷在假释考验期发现漏罪的，撤销假释， 数罪并罚
五、立功 ㈠立功的概念 立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为， 或者提供重要线索，从而得以侦破其他 案件等情况的行为
◆成立立功的条件： 1、主体是犯罪人 2、作为刑罚裁量情节的立功，一般在判 决或裁定之前 3、立功的内容应当真实有效
㈡立功的种类和表现形式 1、一般立功 2、重大立功，这与其提供的线索侦破的案件 是否重大有直接关系。
◆成立一般累犯的条件： 1、前罪和后罪都必须是故意犯罪 2、前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应 当判处有期徒刑以上刑罚 3、后罪的发生时间，必须在前罪刑罚执行 完毕或者赦免以后5年以内。 所谓刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，不 包括附加刑在内。 ▲缓刑不存在累犯
三、特殊累犯 根据刑法第66条规定：危害国家安全的犯 罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后， 在任何时候再犯危害国家安全罪的，都 以累犯论处
㈡一般自首 一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投 案，如实供述自己罪行的行为 1、犯罪以后自动投案 ①投案时间 ②投案对象 ③投案方式 ④投案动机⑤投案效果
2、如实供述自己的罪行 ①投案人供述的必须是犯罪事实 ②供述的必须是自己的犯罪事实，若供述 他人的犯罪事实，视为立功。共同犯罪 的，犯罪人还应当供述同案犯的犯罪事 实，对于主犯，则应当供述他所负责组 织实施的犯罪事实 ③必须如实供述
1、注意缓刑与监外执行、死缓的区别 2、除一般缓刑外，我国刑法还规定了特殊 缓刑制度，即战时缓刑 所谓战时缓刑，是指在战时，对判处3年以 下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人， 暂缓其刑罚执行，允许其戴罪立功，确 有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不 以犯罪论处的制度
㈡缓刑的适用条件 1、一般缓刑的适用条件 ⑴缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下 有期徒刑的犯罪分子 ⑵根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现， 认为缓刑确实不致再危害社会 ⑶犯罪分子不能是累犯
1、量刑情节反映行为的社会危害性和人 身危险性，因而影响刑罚的轻重 2、量刑情节是行为成立犯罪的前提下， 量刑应考虑的各种事实 3、量刑情节是选择法定刑和决定宣告刑 的依据 4、量刑情节是对犯罪人落实刑事责任和 实现刑罚个别化的依据
二、量刑情节的分类 ㈠量刑情节分类概述 1、法定情节与酌定情节 法定情节：是由刑法明文规定在量刑时必 须予以考虑的各种犯罪事实情况 酌定情节：是指刑法未作明文规定，人民 法院根据刑事立法精神和有关刑事政策， 结合司法审判实际经验，在量刑时应当 灵活掌握和酌情适用的情节
三、累犯 ㈠累犯的概念 累犯，是指因犯罪而受过一定刑罚处罚的 犯罪人，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 法定期限内又犯一定之罪的情形 ▲注意累犯和再犯的区别：
㈡一般累犯 根据刑法第65条规定：被判处有期徒刑以上 刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免 以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以 上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚， 过失犯罪的除外
我国限制加重原则注意： ①只能在数罪总和刑期以下，数罪中最高 刑期以上，酌情决定应执行的刑罚 ②酌情决定执行的刑罚同时受数罪并罚最 高刑期限制：即管制最高不能超过3年， 拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不 能超过20年 注意：数罪并罚不能合并其中几种刑罚而 升级为另一刑种
③数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行
㈢免除处罚 免除处罚，是仅对犯罪分子作有罪宣告，但 对其免除刑罚处罚。但是可以判处非刑罚 处罚方法 免除处罚只能根据法定的免除处罚情节认定
二、数罪并罚制度 是指人民法院对一人所犯的数罪分别定罪 量刑，并根据法律规定的原则和方法， 决定应当执行的刑罚 1、一人犯有数罪 数个独立的罪或者数个非实质数罪 2、所犯数罪发生在法定的时间界限内
2、从宽情节与从严情节 3、应当型情节和可以型情节 4、单功能情节和多功能情节 ㈡法定量刑情节 ①应当型情节 共有7类， P249-250 ②可以型情节 共4类，P250－251
㈢酌定量刑情节 1、犯罪手段 2、犯罪的对象 3、犯罪造成的实际危害后果 4、犯罪的时空环境
5、犯罪的动机 6、犯罪后的态度 7、犯罪人的一贯表现 8、特殊情况
㈢特别自首 特别自首也叫以自首论，是指采取强制措 施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的 罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本 人其他罪行的，以自首论。
◆特别自首的成立条件： 1、对象是采取强制措施的犯罪嫌疑人、 被告人和正在服刑的罪犯 2、必须是如实供述司法机关还未掌握的 本人其他罪行
㈣自首与坦白的区别： 1、归案方式不同：前者自动归案，后者 被动归案 2、交待的罪行不同：自首交待的既可以 是已经被发觉的罪行，也可以是司法机 关没有掌握的罪行；坦白一般交待的是 的司法机关已经掌握的罪行或与指控的 是同一性质的罪行
3、交待态度上：自首是主动交待，坦白 是被动交待 4、人身危险性不同：自首较轻，坦白较 重 5、情节类型不同：自首是法定从宽处罚 情节，而坦白则是酌定从宽处罚情节
㈤自首的法律后果： 1、自首的，无论罪行轻重，都可以从轻或者减 轻处罚 2、犯罪较轻自首的，可以免除处罚 3、犯有数罪的，对其中的部分罪行自首的，自 首的效果只及于自首之罪 4、在共同犯罪中，自首的效果只对有自首情节 的犯罪人有效，对其他共犯人无效。
◆特殊累犯的成立条件为： 1、前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯 罪 2、前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚 的种类及轻重不受限制 3、必须是在前罪执行完毕或赦免以后再犯 罪。
㈣对累犯的处罚： 1、对累犯必须从重处罚 2、从重处罚相对不成立累犯而言，但不一定 是判处最高的刑罚
四、自首 ㈠自首的概念 根据刑法67条规定：自首是犯罪以后自动 投案，如实供述自己的罪行的行为。被采 取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在 服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握 的本人其他罪行的，以自首论
③全面掌握犯罪情节 ④综合评价犯罪对社会的危害程度 2、量刑必须以法律为准绳 、 ①依照刑法的规定，确定刑种和刑度 ②必须依照刑法关于量刑情节的适用原则 裁量刑罚 ③严格依照刑法规定的刑罚裁量制度量刑
一、量刑情节的概念 量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的 前提下，人民法院在对犯罪分子量刑时应 当考虑的，据以处罚轻重或者免除处罚的 各种主、客观事实情况 量刑情节具有的特征：
㈢立功的法律后果 1、犯罪分子有一般立功表现的，可以从 轻或者减轻处罚 2、犯罪分子有重大立功表现的，可以减 轻或者免除处罚 3、犯罪分子自首后又有重大立功表现的， 应当减轻或者免除处罚
一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度 ㈠从重与从轻 1、从重与从轻都必须在法定刑范围内判处刑 罚，而不能在法定刑外处罚 2、从重或者从轻并不意味着在中间线以上或 以下处罚 3、从重与从轻，是相对于没有从重或者从轻 情节而言
主要有三种情况 ①判决宣告前一人犯有数罪的 ②判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现被 判处刑罚的犯罪分子还有其他罪没有判 决的 ③判决宣告后，刑罚执行完毕前，被判刑 的犯罪分子又犯有新的罪行
3、对数罪分别定罪量刑后，依照法定的原则 和方法，确定应当执行的刑罚
㈠数罪并罚的具体原则 1、外国刑法中的数罪并罚原则 ⑴并科原则 对数罪分别定罪量刑后，然后将数个刑罚 相加，其总合则是应当执行的刑罚 ⑵吸收原则 对数罪分别定罪量刑后，选择最重的一种 刑罚作为应执行的刑罚，其他刑罚则被 吸收，不予执行