国有公司工作人员从事公务的认定

2006年5月15 日，山东齐鲁石化建设有限公司与中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司签订施工合同，承接了位于齐鲁分公司第二化肥厂内的齐鲁分公司资源优化技术改造工程净化装置及配套工程。被告人邵某、齐某所在的电仪车间安装二班受公司指派到齐鲁石化第二化肥厂资源优化项目进行施工。

自2006年11 月份至2008年4、5月份，山东齐鲁石化建设有限公司电仪车间安装二班在齐鲁石化公司第二化肥厂施工期间，被告人邵某利用担任该班班长，负责回收、保管剩余电缆的职务便利，先后多次伙同被告人齐某等本公司人员以及其他外来人员，利用夜间时间，将本公司施工的剩余电缆用车辆盗出销售后私分，其中邵某涉案金额163744元，齐某涉案金额118748元。案发时，两被告人所在的山东齐鲁石化建设有限公司为国有性质的有限公司。公诉机关以涉嫌贪污罪对二被告人提起公诉。

在本案的审理过程中，对于本案的定性存在三种不同意见：

第一种意见认为，被告人邵某、齐某的行为构成贪污罪。其理由是：山东齐鲁石化建设有限公司在案发时为国有公司，被告人邵某在该公司电仪车间担任班长职务，属于该公司的正式员工，其在施工过程中，利用其管理国有财产的职务便利，窃取本公司财产，符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚。被告人齐某作为共同犯罪的从犯，亦应以贪污罪论处。

第二种意见认为，被告人邵某、齐某的行为构成职务侵占罪。邵某所在单位山东齐鲁石化建设有限公司虽属国有公司，但被告人邵某在该公司所从事的并非公务，而是属于劳务，因而不应以国家工作人员对待，其伙同他人窃取本公司财产的行为构成职务侵占罪。

第三种意见认为，被告人邵某等人的行为构成盗窃罪。其理由是：邵某等人窃取本单位财物的行为符合盗窃罪的某些特征。比如，其窃取行为都是在白天下班后晚上所实施的，具有秘密性；为了防止他人发现，其在实施上述行为时进行了一定的伪装，在盗窃电缆的车上遮盖了遮阳网，等等。

笔者认为，被告人邵某、齐某的行为符合职务侵占罪的特征，应以职务侵占罪对二被告人定罪处罚。

本案定罪的关键在于准确判断被告人邵某是否属于国家工作人员。按照我国《刑法》第93条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。由此而衍生出一个问题就是，是否国家机关、事业单位、人民团体的工作人员，国有公司、企业的职工的身份都属于国家工作人员呢？

我们认为，对此不可一概而论。确定国家机关、事业单位、人民团体、国有公司、企业的人员是否属于国家工作人员的关键在于，考察其所从事的工作是否属于公务，即与职权相联系的公共事务或具有管理、监督国有财产的职务活动。如果其所从事的工作始于与职权相联系的公共事务或具有管理、监督国有财产的职务活动，即属于国家工作人员或可以国家工作人员论，反之，即不能认定其为国家工作人员。

在现实生活中，公务活动的内容、范围是非常广泛的，在国家机关从事公务通常表现为进行国家管理活动，在国有公司、企业中从事公务则通常表现为对国有资产的监督、经营、管理。同时，随着经济的发展和科学技术在生产、生活中的应用，公务在形式上也表现为多种多样，很难将其与劳务截然分开。因此，在2003年11 月份以前，对于从事公务活动的内涵，理论上并没有达成共识，因而成为司法实践中的一个难点。

2003年11月13 日，最高人民法院召开了全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会，在该次《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对于公务进行了界定。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等从事的工作，一般不认为是公务。

以此来考察本案的案情。从表面上来看，被告人邵某具有国家工作人员的某些特征，比如，其所在的山东齐鲁石化建设有限公司于2008年6月份进行了改制，在改制之前其两个股东均为国有企业，因此，改制前的建设公司属于国有公司，而本案的案发正是在该公司改制以前，但是，看问题不能只看其表象，更要看其本质。邵某等人是否属于国家工作人员不能只看其所在单位的性质，更要看其所从事的工作是否属于公务。根据邵某在其单位所从事的工作内容和职权范围，结合最高人民法院的上述司法解释，进行认真的比对后可以得出结论，邵某所从事的工作不属于公务范畴。

从被告人邵某所担任的职务来看，其职务是所在公司电仪车间安装二班的班长，其主要职责是带领全班组人员在本公司所承揽的工程项目中进行安装施工，通俗一点的说法就是带头干活。尽管其所在车间主任证实，邵某所在班组需要领取材料由邵某本人或者他安排人员领取，电缆等剩余材料积攒到一定数量时由班长负责向车间要车拉回车间，但这不能说明其具有监督和管理国有财产的职权，充其量其所具有的只是对领取的物资材料临时代管的权力，这种临时代管国有财产的行为既不是法律规定的，也不存在单位正式的授权，不属于公务的范畴。因此，尽管邵某所在单位属于国有企业，但由于其所从事的工作不应属于公务行为，其本人不应属于国家工作人员。公诉机关指控的罪名不能成立。

本案的另一个特征就是，邵某等人窃取本公司财物的行为是利用其在施工的过程中实施的。邵某等人是受本单位指派到齐鲁石化第二化肥厂进行施工的，在施工过程中，其伙同他人将施工中的剩余电缆剪断后隐匿，然后，利用夜晚时间和本单位管理上存在的漏洞，将所隐匿的电缆从施工现场的门口盗拉出去。可以说，在这个过程中，剪断电缆并隐匿是利用施工的便利条件实施的，甚至其将电缆盗拉出门也与其施工的身份有关(门口的保安人员往往以为其是该项目的施工人员而放松检查)，如果不具有该职务便利，其犯罪很难实施。从这个意义上来说，邵某等人的行为不仅与该单位以外人员进入工地窃取财物的盗窃行为不同，也与本公司人员仅仅利用其对本单位内部情况的了解而实施的盗窃行为有着本质区别，这个区别就是其利用了职务便利。因此，邵某等人的行为也不构成盗窃罪，应以职务侵占罪对其定罪处罚。

综上，在确定被告人是否属于国家工作人员身份的问题上，一定要透过现象看本质，其是否属于国家工作人员主要取决于其从事的工作是否属于公务，而非所在单位的企业性质。