“融会中西”“沈家本法律思想浅析

摘要沈家本在清末传统法律思想向现代法律思想转变过程中曾经起到过具有承先启后的重要作用。

其在时代变迁中以“融会中西”之心态，在吸收中国古代法律思想的基础上，同时又研究西方法律学说，做到博辑中外，参考古今，旧不俱废，新亦当参。

为中国法律近代化，中国近代法学的兴起作出了重要贡献。

关键词融会中西沈家本近代法律近代中国，法律上承先启后，媒介中西法律，促使中华法系终结和中国法律近现代化的奠基者，当推沈家本。

其以“融会中西”的观点将中西法律进行融合贯通，在一定程度上突破了传统的“正统”法律思想的范畴，把中国法系推向近代。

沈家本不仅在学术上打开了律学向法学的转变之门，而且在实践上也为法律近现代化作出了相当突出的贡献。

一、沈家本“融会中西”法律思想之社会历史背景关于近代中国社会的分期，学术界一般认为是1840年至1919年这八十年，这是一段令人感到辛酸耻辱及反思而又感到振奋的历史。

由于西方列强的侵略，使中国沦为半殖民地半封建社会，更使中华民族蒙受了空前的灾难。

然而中国人民一面进行着不屈的反侵略斗争，一面开始了学习先进的民族振兴，从一个封闭的、传统的社会开始走向近现代，近代中国的法律思想也处在新旧交错，由传统法律向近现代转变的重要时期。

有学者认为，自鸦片战争以来，因为西方列强的到来，传统中国法律思想在西方法律文化思想的冲击下逐步动摇，近代中国法律思想家在这种大形势之下，也在积极应对变局，力图融合中西，构思一套适应于近代中国转型、围绕宪政和法治建设的法律思想体系。

由传统法律思想向近代法律思想转型并非一蹴而就，也有其演变过程。

第一次鸦片战争前后，一些早期的改革派以龚自珍、魏源等为代表，开始朦胧地主张学习西方的政治法律制度，并对传统中国法制和法律思想进行了批判，这在当时的思想界一度产生了重大影响。

但由于传统观念的巨大制约，这种呐喊只是在一潭死水里卷起了短暂的微微的波澜。

19世纪后期，随着中华民族危机的加深，包括法律思想理论在内的西方学说陆续地被介绍到中国。

以康有为、梁启超、谭嗣同、严复为代表的新兴资产阶级维新派，开始以宪政思想为主要武器，主张变法维新，兴民权、设议院、定宪法，实行君主立宪，甚至还提到自由、民主和法治的观念，即“以自由为体，民主为用”的命题，更使人耳目一新。

经历庚子变乱的20世纪初，以孙中山为代表的资产阶级革命派以法美模式为基准，讲求西方法治与民主和中国古代“天下为公”、“民为邦本”等思想相结合，提出了“三民主义”、“五权宪法”等建国方略，力图解近代中国转型的大问题。

这种自觉意识则是近代中国法律思想在西方的刺激下逐步走向深刻的重要表现。

同样值得引起重视的还有清末“新政”时期法律思想的代表者。

关于中国社会从传统到近代的转型，人们常常谈到资产阶级维新派、资产阶级革命派的思想理论，也在相当大的程度上会提及地主阶级改革派以及继承者洋务派的观点主张，但往往忽视了清末“新政”及其人物。

笔者以为当年费正清先生的形容较为公正：“清代从1901年到1911年的最后10年与其说是处于崩溃时期，倒不如说是处于新开创时期”。

1900年是20世纪之始，古老的华夏大地灾难重重，由于义和团运动和八国联军武装侵略中国，清廷统治者仓皇出逃，美其名曰“西狩”，开国两百余年的大清帝国衰弱无力、岌岌可危，清王朝最高统治者也不得不痛苦的意识到不变动将会全面崩溃，故次年1月，西太后以光绪皇帝的名义发布维新变法诏令，声称“改弦更张”。

这说明在国内外重重危机压力之下，清王朝不得不采取外来文化以改良自身统治的方法进行自救之外，已经没有其他任何选择的余地了。

根据清王朝最高统治者的要求所进行的除了三纲五常之外，取外国之长，补中国之短的新政，重点是实施宪政，改革法制。

1902年，清王朝正式下达法律改革之诏，一些官员“慎达熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆簒修，请旨审定颁行”。

拉开了中国法律改革的序幕。

在清末修律的过程中，围绕新刑律的内容和指导思想的问题，清廷内部爆发了相当激烈的大辩论，一方以沈家本为代表人物，主张用西方近现代的法律理论来改革中国旧的法律，被成为“法理派”，另一方则主张修改法律应该注重中国传统，不可离开礼教，即为“礼教派”。

在围绕如何对待外来的西方法律文化和本土的传统法律文化，“法理派”与“礼教派”展开了激烈的争论，后世称之为“礼法之争”。

这场大论战背后，实质上反映的是中西法律文化的冲突、碰撞。

其实也是如何处理好移植西方法律文化和中国国情两者之间的相互关系的问题。

沈家本在清廷为官50年，其间大部分时间在朝廷司法部门工作，在司法实践的同时，专心法律之学，从传统文化着手，对中国古代法律思想及法律制度进行了深入的研究，难能可贵的是在其耳顺之年，审时度势，努力学习和研究西方法律，探索西法之精髓，如刑法问题、部门法问题、立法问题等等，志在改革中国之法。

他的思想及作为，是中国法制建设向近现代化迈出了十分坚实的一步，为中国近代法学的兴起，做出了重要贡献。

二、沈家本“融会中西”法律思想之体现沈家本是中国近现代法律发展过程中的杰出人物，在中国法律向近现代转型的过程中，其贡献十分突。

后人称之“中华法系的终结者和中国法制现代化的开创者”、“中国法律现代化之父”、“融铸中西法学之巨人”。

他确实在中国法律转型中起了承先启后的作用，其法律思想十分具有特色，体现了对时代变迁的一种适应。

重视中国传统法律。

作为从封建营垒中分化出来的改革家，沈家本并没有完全切割中华法系之传统，进士出身的他深受儒家思想的影响，对仁政、德治相当关注，认为早在尧舜时代就有德刑相辅之统治方法，他说“先王之初，以教为化”。

对商鞅重刑罚予以批评，主张宽松公平以治国，十分推崇唐律，汉文帝废除残酷的肉刑的做法他更是赞许不已。

并强调“先王之道在德教而不在刑政”。

与许多传统人士一样主张德教在先，行刑在后，尤其反对不教而杀。

当然作为统治阶级的一员，沈家本也相当重视法治，他指出“国不可无法，有法不善与无法等”。

多年的司法活动使之对法律十分熟悉，虽然他重视道德教化，但也没有因此而否定刑罚的作用，他只是反对严刑峻法，以免激化社会矛盾而危及朝廷。

在长期的司法工作实践中，他还体会到有好的法律，更要有好的执法人。

可见，传统法律观在沈家本法律思想中仍然占有相当重要的地位。

对西方法律的引进。

向西方学习，引进学习西方法律，将此作为强国富民的重要途径，这是经典以来主张变革的人们所共同走的道路尽管“沈家本数次目睹了侵略者对国土的野蛮践踏，对侵略者的残暴行径也有着切身体验与切肤之恨，然而他却没有因为国恨家仇而成为一个狂热、狭隘的排外主义者，他十分理智的作出了重大的抉择。

”沈家本精通中国传统法律，但在已经变革的社会形势推导下，清醒地认识到学习西方法律的重要性。

他认为要使国家摆脱贫穷落后而富强起来，学习西方的技术经济当然是不可缺少的，但更要学习西方治国经验及体制，尤其是西方法律。

他认识到中国当时的法律制度与西方相比已经远远落后，与西方各国法治革命时代的进步也不相适应，这对中国与国际社会交流交往不利，也不利于中外纠纷的公平公正审判，对国家司法权独立性更是不利，故要对中国旧有的法律进行改革。

他奉命修法后，与守旧的人们如张之洞、劳崇光等进行了争论，大量吸收了西方近代法学的成果，特别是对西法西学的翻译、研究极为重视。

他大胆地认为从近代社会来看，西法优于中法，甚至还提到法律救国论。

这些都推动了西方法律思想在中国的传播。

谋求中西法两者相结合。

在中国法制近现代化的过程中，传统化与现代化往往是一对难解的矛盾体，法律从根本上讲是深植于一定社会文化的产物。

沈家本引进西方法律的同时，也反对完全抛弃中国传统的法律，有人认为不拘泥于古法，不鄙薄西法，区古法之意，采西律精华，谋求中西法的融合，这是他整个立法思想的要旨所在。

用沈氏的话讲“参考古今，博辑中外”。

他在阐述修订法律的根据时强调，法律应该伴随着今昔形势的不同，而为之损益，不能简单套用，因而“有志之士，当时究治道之原，旁考各国治道，观其会通”。

特别是他能够把中国置于世界的范围以内，今昔多方面考察，借以比喻此时的中国，万难固守祖宗之法而不变。

并认为欧美包括明治以后的日本在法律上，比中国旧律要文明和进步，所以中国应该“取人之长，以补吾之短”。

从这些我们可以看到，沈家本继承了中国古代的辩证观，从“穷则变，变则通”的观点出发，强调“法与时转”、“法与时宜”。

认为在法律研究及实践上，要结合古今，甄采中西，即融合中西，即新旧土洋皆可为我所用，反对门户之见，走到革除鄙俗。

对中西法的比较及取舍。

沈家本认为要融合中西法理，贯通古今学识，方可制定新的、完善的法律。

他从实践与理论的关系中队中西作了对照比较，指出中法多出于经验，西法多本于学理，这两者之法各有所长。

正是基于这样的原则，他既反对数典忘祖，一味推崇西法：也反对守旧顽固，一概摒弃西法。

他对这两个极端都提出批评：“方今世之崇尚西法者，未必皆能兴深明法之原本，不过籍为炫世之具，几欲步亦步趋亦趋。

而墨守先型者，有鄙薄西人，以为事事不足取”。

故其态度“我法不善者，当去之。

当去而不去，是之为悖。

彼法之善者，当取之。

当取而不取，是之为愚”。

对中西法学中的相同点、相异点进行了对照。

尽管在实际操作中，沈家本更多的强调仿行西法，希望朝廷能够仿效外国，治理国家，特别希望仿效外国与遵循传统相结合。

沈氏“思想主旨在于融合中西法理。

贯通古今学说，在中国史学西方式的法治”他将旧的《大清律例》改造为《大清现行刑律》。

特别是针对中外社会之状况在法典结构上打破了诸法合体，民刑不分的传统结构，在法律范畴体系上大陆引言中国古代法律里面不曾经有的法律概念、术语，如陪审制、律师、公开审判等等，引进了一些现代法律原则如司法独立、物权、债权等。

同时对仁政德治的某些方面做了保留和发挥，这些带有近代气息的法治主义确实起了积极作用。

三、沈氏无法解决的法律难题作为一位长期在晚清朝廷司法部门任职的官员，沈家本对西方法律学说的认识是比较全面的，在许多关于法律的问题上的认识也是比较深刻的，尤其是对主要部门法的原则和宗旨的把握是比较到位的，甚至还在深层次的宪政问题上进行了探讨。

他用近10年的时间对清王朝的法律作了重大修改，功绩不可谓不大，然而在1911年因受到礼教派的排挤，只好辞官为民，不久，在辛亥革命的冲击下，清王朝垮台了。

沈家本在近代法律转型这个方面，既有开创性又有着无法解决的法律难题。

其一，清政府的“新政”包括修订法律过程中本身固有的局限性。

晚清当局之所以搞“新政”是有着深刻的社会历史背景的。

当时的朝廷已处在风雨飘摇之中，帝国主义列强从自身利益出发，要求清廷披上“民主政治”、“法治社会”的外衣，而国内除了人民群众与封建朝廷不可调和的矛盾之外，资产阶级革命派，还有立宪派分别从不同方面对朝廷夹击，甚至朝廷内部有些官僚也大唱维新变法、立宪改制之调。