民法总论试题(朱庆育)

2012-2013学年第二学期《民法总论》（302010053）

期末考试试题（A卷）

考试对象：本科2012级法学实验班

一、不定项选择（每小题3分，共8小题，计24分）

15岁的甲与51岁的乙系忘年交，两人有共同的书画爱好。甲有一幅赵孟頫的书法真迹，乙鉴赏后赞不绝口，遂提出以自己一幅八大山人的国画作交换，甲应允，但未征得甲的法定代理人丙的同意。在区分负担行为与处分行为的前提下，回答下列问题：

（1）设，双方均已履行完毕。

（1-1）整个交易过程中，双方当事人实施的法律行为数量是（）。

A．1项

B．2项

C．3项

D．4项

（1-2）以下各项行为，属于法律行为中的处分行为的是（）。

A．甲将书法的占有移转于乙

B．甲将书法所有权移转于乙

C．乙将国画的占有移转于甲

D．乙将国画所有权移转于甲

（2）设，双方履行完毕的次日，丙获悉实情，对甲乙之间的交易表示反对。（2-1）关于丙的反对所生影响，以下判断正确的是（）。

A．丙的反对使甲乙之间原本有效的互易合同变得无效

B．丙的反对使甲乙之间原本效力待定的互易合同变得无效

C．丙的反对不影响乙取得书法所有权

D．丙的反对不影响甲取得国画所有权

（2-2）丙表示反对后，以甲的名义要求乙返还书法，以下判断正确的是（）。A．丙有权要求乙返还书法，请求权基础是所有权返还请求权

B．丙有权要求乙返还书法，请求权基础是不当得利返还请求权

C．丙无权要求乙返还书法，因为丙不是书法的原所有权人

D．丙无权要求乙返还书法，因为移转书法所有权系处分行为，基于分离原则与

抽象原则，处分行为效力不受负担行为影响

（2-3）以下关于国画所有权移转的说法，正确的是（）。

A．国画所有权未移转，因为丙对交易表示反对

B．国画所有权已移转于甲，因为这是一项处分行为，基于分离原则与抽象原则，处分行为效力不受负担行为影响

C．国画所有权已移转于甲，因为处分国画所有权的行为是乙的单方行为，不需要对方当事人的同意

D．国画所有权已移转于甲，因为甲之获得国画所有权系纯获利益的行为，不需要丙的同意

（2-4）丙表示反对后，乙要求返还国画，以下判断正确的是（）。

A．乙单独向甲作出要求返还的意思表示即可生效，而不必令丙知悉

B．乙单独向丙作出要求返还的意思表示即可生效，而不必令甲知悉

C．乙要求返还的请求权基础是所有权返还请求权

D．乙要求返还的请求权基础是不当得利返还请求权

（3）设，互易合同订立次日，丙获悉实情，对互易合同表示同意，随即出门而去。两天后，丙回到家中，告知甲遇到高价买主，却发现甲乙在自己离家期间已将合同履行完毕，颇为不悦，遂对双方的履行行为表示反对。

（3-1）丙表示反对后，同时授意甲要求乙返还书法，以下判断正确的是（）。A．甲无权主张返还，因为之前丙已对买卖合同表示同意，移转书法所有权行为有效

B．甲无权主张返还，因为丙想将书法卖与出价高的第三人，有违诚信，反对无效

C．甲有权主张返还，请求权基础是所有权返还请求权

D．甲有权主张返还，请求权基础是不当得利返还请求权

（3-2）关于互易合同之履行，以下判断正确的是（）。

A．如果甲移转书法所有权的行为无效（有效），那么，乙移转国画所有权的行为亦无效（有效），因为这两项行为同为合同履行行为，效力一致

B．如果甲有权要求返还书法所有权，即意味着，甲不再负有合同的履行义务C．即使甲有权要求返还书法所有权，在返还后，乙仍然有权要求甲履行合同D．互易合同因为丙之后的反对而变得无效，甲乙均无履行义务

二、法条分析题（共6小题，每小题6分，计36分）

《民法通则》第66条第1款第1句与第2句：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未

经追认的行为，由行为人承担民事责任。”

《合同法》第48条第1款：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”

《合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据上述规定，回答下列问题并说明理由：

1．无代理权所实施的法律行为在得到被代理人的追认之前，处于何种效力状态？如何理解《民法通则》第66条第1款第1句所称“民事责任”？

2．对于未经追认的无权代理行为，若无权代理人善意不知自己无代理权，承担何种责任？若无权代理人明知自己无代理权，又承担何种责任？

3．若无权代理人为限制行为能力人，且该限制行为能力人充任代理人未获其法定代理人同意，第三人是否有权请求该限制行为能力人承担责任？若已获法定代理人同意，第三人是否有权请求该限制行为能力人承担责任？

4．若第三人明知代理人无代理权，是否有权请求无权代理人承担责任？此时无权代理人的善意与否对于第三人的请求权是否构成影响？

5．若第三人善意不知代理人无代理权，是否因满足《合同法》第49条“相对人有理由相信行为人有代理权”之要件而适用《合同法》第49条？

6．在构成表见代理的情况下，相对人是否有权放弃《合同法》第49条的保护，而主张在无权代理的脉络下依《民法通则》第66条与《合同法》第48条之规定请求无权代理人承担责任？换言之，表见代理的相对人是否有权在被代理人与无权代理人之间选择请求权相对人？

三、论述题（每小题20分，共2小题，计40分）

1．《民法通则》在传统“法律行为”概念的基础上创造了“民事法律行为”之术语，作出这一概念创造系基于何等考虑？此等考虑是否有说服力？

2．私法自治要求当事人法律地位不得在自己意志未介入的情况下被改变，但形成权的行使却可依行为人单方意志改变对方的法律地位，结合具体的形成权类型说明其正当性何在？