2.6 中国境内房地产公司并购律师实务

项目公司收购方式下的风险防范
对外担保——定时炸弹
《担保法》第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组 织或者公民，可以作保证人。
对项目公司是否曾经对外提供保证等形式的担保做深入了解。
预留一定比例尾款； 原有股东提供适当的担保。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
对策：
资产收购方式下的风险防范
相邻关系是否存在潜在纠纷
《物权法》第八十九条 建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，
妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。
第九十条 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污 染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。
一个项目的遮光费赔偿可能达到5000万元之多；
w w w. l a w s p i r i t . c o m
尽职调查的意义
投资人往往只是行业专家，相对缺乏法律、财务专业知识， 无法判断拟收购房地产公司存在的法律风险或法律陷阱。
律师尽职调查过程中严密、全面和深入了解目标公司，是
确保投资成功的基础。 尽职调查结果，是进一步商务谈判（讨价还价）和制作交 易法律文件的基础和前提。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
两种收购方式比较
直接收购资产（房屋、土地）
优点：法律关系清晰、或有负债风险小。 缺点：税收成本高 ；物业需过户，手续繁琐，耗时久。
收购公司股权方式间接持有物业
优点：物业无需过户；税收成本低；股权变更手续便捷。 缺点：信息不对称带来的风险、公司存在潜在或有负债。
对策：查看《国有土地使用证》的同时，要求出示出让合同及土地款缴款凭证。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
律师在公司并购中的工作内容
尽职调查，出具《尽职调查报告》
尽职调查又称尽责调查。在证券市场和投资银行业界普遍
采用，是指在证券发行或公司并购过程中，律师和会计师 等中介机构按照一定的专业标准对拟发行证券的公司及并 购的目标公司进行的专业性审查。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
资产收购方式下的风险防范
• 权属瑕疵法律风险防范：进行尽职调查的律师亲眼查看产 权证（必须是原件）。
《城市房地产管理法》国家实行土地使用权和房屋所有权 登记发证制度。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋 的，应当凭土地使用证书向县级以上地方人民政府房产管 理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门 核实并颁发房屋所有权证书。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
资产收购方式下的风险防范
建筑工程承包人优先权的排除
相关司法解释： 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料 款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定 的竣工之日起计算 。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
资产收购方式下的风险防范
承包人优先权的排除 对策：
查看发包人支付工程款原始票据、会计记录；向工程
承包人了解工程款的支付情况、银行转账凭证等。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
资产收购方式下的风险防范
尽职调查过程中，严格交接相关文件（披露的文件清单，要求目标公司
及其股东盖章确认）。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
律师的免责声明
律师不是私家侦探！
就调查中已经“尽职”但无法获取直接证据的信息，律师
应作出必要的声明！
律师应该在《尽职调查报告》中作出若干免责声明，避免
如何争取目标公司如实披露
利用交易协议中的“陈述与保证条款”：在未来的《股权转让》中，引 用在尽职调查过程中目标公司股东所做出的陈述、承诺与保证，并以其 作为双方成交的条件之一。 如若事后发现有关情况存在重大出入（未披露或误导性披露、虚假陈 述），收购方可以据此要求调整收购对价、赔偿损失甚至解除收购合同。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
资产收购方式下的风险防范
• 司法查封法律风险防范对策：到物业所在地的物权登记部门（房管 局），查询拟收购资产的司法查封情况。 法律规定：
（1）财产保全。根据《民事诉讼法》规定，对不动产和特定动产（如车辆、 船舶等）进行诉讼财产保全，人民法院可以采取扣押有关财产证照并通 知有关产权登记部门不予办理该项财产产权转移手续的方式予以保全。
外围尽职调查
工商局（核实股权结构；发现股权质押）
房管局、土地局（核实房屋、土地使用权权属；发现抵押； 司法查封） 为目标公司服务的中介机构（如律师事务所介绍未决诉讼 和仲裁等）
其他相关政府部门及行业协会等
w w w. l a w s p i r i t . c o m
尽职调查基本流程
w w w. l a w s p i r i t . c o m
房地产公司并购尽职调查内容
以一个常规公司的尽职调查清单为例介绍房地产公司并 购尽职调查基本内容。 以《HH公司并购项目取得资料清单》为例，介绍其在并 购过程中的法律意义。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
w w w. l a w s p i r i t . c o m
尽职调查的目的
主要目的：尽量解决“信息不对称”（只是“尽量”） 保障投资的合法性、防止和避免风险。 “警惕，公司并购后，你就有可能官司缠身甚至破产。” 收购者以比事后经证明的被调查公司实际价值高得多价格 买下了被调查公司； 收购者进入目标公司后，很快就官司缠身。 不得不承认：交易之前进行详尽的尽职调查是非常必要的。
（2）强制执行。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻
结财产的规定》第九条 查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及 其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
资产收购方式下的风险防范
建筑工程承包人优先权的排除
法律规定： 《合同法》第二百八十六条，发包人未按照约定支付价款的，承包人可 以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建 设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工 程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该 工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
律师：如何确定《尽职调查清单》？
这完全是一个智力劳动的结果，主要需要依靠律师的职业 判断：风险在哪里？
以常规的《尽职调查清单》作为基础；
诉讼律师在诉讼中积累的经验，可以判断出该类公司主要 风险点集中在哪些领域； 根据尽职调查的阶段性成果、发现的新问题，对《尽职调 查清单》进行及时调整。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
“四证”的重要性
《商业银行房地产贷款风险管理指引》 商业银行对未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、 建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证的项目不得发
放任何形式的贷款。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
项目公司收购方式下的风险防范
公司对外重大协议
目标公司签署的重大协议（约定的合同义务和违约责任等），将有可 能为目标公司的负担。 对项目公司重大合同进行深入了解。列举全部协议清单作为股权转让 协议的附件，并约定项目公司收购前一切未披露协议对公司造成负担、 损失，由原股东负责承担； 预留尾款，作为《股权转让协议》履约保证；
原有股东提供适当的担保，担保期限至少两年。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
项目公司收购方式下的风险防范
土地出让金问题（未缴足出让金，却通过“公关”拿到《国有土地
使用权证》。现在这种情况很少了。）
法律：《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办 发〔2006〕100号）……对未按照合同约定足额缴纳土地出让收入，并提供有 效缴款凭证的，国土资源管理部门不予核发国有土地使用证。要完善制度规定， 对违规核发国有土地使用证的，收回土地使用证……
万法通法律实务周末高端论坛
中国境内房地产公司并购律师实务
唐青林 律师
北京市安中律师事务所
w w w. l a w s p i r i t . c o m
两种收购方式
• 资产并购：以目标公司的房屋和土地使用权作为 协议标的，签订买卖合同。 • 项目公司并购：收购方通过受让房地产项目公司 的股权，而实现并购房地产项目之目的。
对策：现场查看，关注潜在相邻关系纠纷。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
项目公司收购方式下的法律风险
资产本身存在物的瑕疵或者权利瑕疵 股权结构 对外担保 公司对外合同 土地出让金问题
其他可能降低公司价值的因素
w w w. l a w s p i r i t . c o m
w w w. l a w s p i r i t . c o m
资产收购方式下的法律风险
• 权属瑕疵（政府批文、许可证不齐备） • 资产存在权利瑕疵（预告登记、抵押担保） • 资产被司法查封（法院、仲裁） • 欠付承包人工程款（合同法286条优先权） • 原有承租人对物业的优先购买权
• 相邻关系：存在潜在危机
承担份外的法律责任。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
尽职调查报告的内容
说明委托来源、委托事项和具体要求；
说明调查手段和调查工作概要；
出具报告的前提（有关复印件与原件一致；原件上的签字和印章均真 实；有关文件及陈述是完整和有效的，无任何重大遗漏或误导性陈述；
确定调查范围发送《尽职调查清单》回收有关材料审
阅回收的文件结合初次文件，必要时《补充尽职调查清单》
向目标公司的高管、有关人员进行必要的核实并索取书面
保证或证明向有关单位（工商、税务、房管、商务、交易
伙伴）进行必要的调查与核实《尽职调查报告》出炉。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
承租人优先购买权的排除
法律：
《＜民法通则＞意见（试行）》、 《合同法》 出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等 条件下享有优先购买权；出租人未按规定出卖房屋的，承租人可 请求人民法院宣告该房屋买卖无效。 查看《租赁合同》是否排除优先购买权；若未排除，依法提前通 知承租人。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
对策：
了解项目投资者之间对持股及持股比例是否存在争议（诉讼、仲裁）； 查询工商登记档案。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
四证：与项目建设的有关许可证
1. 《国有土地使用证》
2. 《建设用地规划许可证》
3. 《建设工程规划许可证》 4. 《建设工程施工许可证》 《商品房销售(预售)许可证》 《房屋所有权证》
项目公司收购方式下的风险防范
资产本身存在物的瑕疵或者权利瑕疵。 对策：
与上述资产收购法律风险防范同样的方式 进行法律风险防范。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
项目公司收购方式下的风险防范
股权纠纷
法律：
根据《公司法》规定，股东出资及出资发生变化（增加减少股东人数、 股东出资额的增减），均将在工商局进行登记或变更登记。 但发生过物业发展商因资金不足，引入项目合作开发者，但未及时办 变更登记，发生持股争议的案件。
w w w. l a w s p i r i t . c o m
Baidu Nhomakorabea
资产收购方式下的风险防范
• 抵押担保法律风险防范
法律： 《物权法》第一百八十七条 以建筑物和其他土地附着物 财产或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登 记。抵押权自登记时设立。 对策：
物业所在地的抵押登记部门（房管局），查询拟交易 物业的“他项权”登记。