民事诉讼要件与审查程序——以民事审判权的范围为核心

民事诉讼要件与审查程序

以民事审判权的范围为核心

贵报先后发表的廖永安教授和姜启波副庭长围绕我国法院受理民事诉讼的范围及其审查程序的交锋文章（见9月14日、21日本版），只是近年来学者与法官在此问题上剧烈争论的一个剪影。值得特别关注的是，相比于其他有争议的问题而言，这一争论不仅阵线更为分明一一理论界大抵赞成立案形式审查制，而实务界则一般持反对意见，尤以各级法院立案庭反对意见最为强烈一一而且当下理论界和实务界对此问题的立场于内部更为统一，而于互相之间更加对立。这一现象足以引起争论各方的自我反思。但简单地折中、调和并非笔者的目的，本文将通过探究民事审判权的范围及其赖以确定的基础，讨论我国诉权保护的条件和起诉审查方式。

一、作为诉讼要件的“可司法性”与民事审判权范围的界定

法院对受诉事项享有审判权和案件具有可诉性或可司法性

（juristiciablity ）构成民事诉讼的实质要件，二者从不同角度限定了民事审判权的范围，当事人只有将具有可司法性的事项提交法院，法院才对此事项享有审判权。在德、法等大陆法系国家，前者作为涉及法院的诉讼要件，由宪法、法院组织法、民事诉讼法共同调整；后者为涉及诉讼标的的诉讼要件，与涉及当事人的诉讼要件一并规定在诉讼法中。美国判例法所形成的可司法性的条件包括：必须存在宪法第三条意义内的真实的案件和争议，并特别强调争议的问题必须是可以通过运用司法权力加以解决，比如案件不能构成政治问题，案件提交司法审查或司法救济的时机已经成熟，案件仍具有实际意义（亦即诉讼事由尚未消失）；此外还要求当事人具有诉讼资格。

在英语术语中，审判权与司法权、管辖权均出自同一概念jurisdicti

on ，

系指法院审理和判决案件的权限，其范围由三个层次的关系划定：第一，国家与社会（亦即公权力与私权利）之间的界线。立法将哪些社会冲突纳入司法管辖范围，而将哪些纠纷留给社会自治，取决于国家干预社会生活的主观愿望和客观可能性。第二，审判机关与其他国家机构（亦即公权力与公权力）之间的界线。为避免第一层次所界定的权利不会在公权力之间的相互争夺或相互推诿中遭受损害或落空，分权制衡的技术进一步划定了司法权在国家权力结构中的具体份额，这一份额取决于政府和社会对司法权的依赖程度及其为之提供的资源支持，并反

过来决定着审判权在承担社会冲突解决方面的能力。第三，法院之间的界线。各法院之间在管辖具体案件方面的具体分工，取决于公正目标下的“两便”考虑和各法院之间工作负担均衡等因素。

确定我国民事审判权范围的“主管”制度大致涵盖了上述第二层次的内容；我国的管辖权制度涵盖了上述第三层次的内容；而第一层次内容在宪法或法律中尚无规定。我国也没有可诉性或可司法性的概念，立法中除民诉法第三条笼统规定了案件的“民事”性质之外，对于受理案件的条件并未作任何界定或限制，因而适用司法最终解决原则时，法院主管范围被解释为：除法律明确授权于其他机关和社会组织主管之外的所有民事纠纷。这种宽泛而没有边界的制度致使司法实践在依据民诉法第一百零八条审查这一诉讼要件时实际上无“件”可

“要”，因此，一方面法院的确需要控制在自己看来应为主管不适“格”的案件却没有法律依据来定“格”，另一方面，许多诉讼的确符合在学者看来应符合主管“条件”的案件却被法院以有名或无名的“条件”限制在大门之外。倘若宪法和法律不给民事审判权的范围划定界线，倘若“主管”要件不像其他诉讼要件（如当事人适格和管辖权）一样设定条件限制，那么立案审查制的改革仍然无法解决法院在决定是否提供法律救济时的无据和无序状况，只不过将问题由立案程序推迟到了审理程序而已，而这种推迟在中国特定背景下的确可能酿成姜启波副庭长和众多法官所深深忧虑的灭顶之灾。在法院相对于当事人居于强势而在国家权力结构中居于弱势的背景下，在百姓和政府依赖却又不信任法院的背景下，在诉讼费用依然成为法院生存的主要来源的动机驱动下，如果法院收取高额受理费用并将社会冲突纳入自己怀中，最终却在没有具体的立法依据作为尚方宝剑的前提下，以自己没有主管权限为由驳回起诉，司法危机不难想象。为此，相对于立案审查方式问题而言，立法为民事审判权的范围划定界限以确定明确的审查标准更是当务之急。法律对审判权行使范围和条件的明确界定将从审判权和诉权两个方面避免或减少滥用，法院既不能任意扩张也不得任意缩小审判权的范围，比如根据自身对案件的承受能力或处理能力等自行决定受理或不受理某个或某类案件。

二、确定审判权范围的基础与实行司法最终解决原则的前提

正如廖永安教授所言，民事审判权的范围“往往与一个国家的宪政结构、法律传统密不可分。”无论是英美法系国家还是大陆法系国家，审判权的范围都是由宪法和法律明确确定的，这一范围实际上也是对诉权保护范围的界定和限制。这种界定以“限权”（私权对公权）和“分权”（公权对公权）理念为基础，从根本上和基础上确定了司法消极主义，亦即审判权不得超越授权范围行使。所谓司法最终解决原则是在此前提下实行的，亦即在宪法所限定的事项管辖权范围内，只要法律未明确授权其他途径管辖的民事纠纷，均可求助于司法救济（并且

其他救济途径均受司法的最终审查），这体现了以社会契约理论为基础的“权利 保留”理念——诉权在宪法和法律未加禁止的范围内行使不受审判权的干预。 可见，权力限制和权利保护这一对内在逻辑一致的理念将司法消极主义与司法最 终救济原则统合为自洽的完整体系，一方面它要求非经法定程序不得剥夺当事人 诉权；另一方面，除非请求事项在法律明确授权的事项管辖权范围内， 不得行使

审判权。在此基础上形成的起诉形式审查制， 从程序上看， 合形式要

件即应受理，不受审判权的实质性干预；然而从实质上看，

符合实质要件则不得行使审判权，超越范围行使审判权，即使以保护诉

权为目的 或借口，也会与任意剥夺诉权一样，都构成审判权的滥用。值得一提的是，美国 可司法性规则排斥法院对司法无力实施实际控制的事项行使审判权的原理， 与司 法自重和司法克制的规则一脉相承，保障了司法权在给定范围内具有至高无上的 权威。

与之对照，我国与前苏联及东欧社会主义国家一样，在传统理念上基于公 有制国家对权力和资源的垄断，首先在公权力与私权利之间关系的层次上不承认 私权，当然更没有所谓权利保留的概念，因而国家权力相对于公民权利而言是没 有边界的，所以政府“主管”事项毋须具体条件限制。 其次，在司法权与其他公 权力之间关系的层次上，基于行政化的国家权力一元化的理念， 国家机构之间只 有职责的相对分工而没有分权，因而法院管辖民事案件的范围只作概括性规定， 同时基于协作的理念，司法解释规定法院对不属于自己主管的事项告知当事人向 其他机关寻求解决，而不是作出有法律效力的裁定。这种“全心全意为人民服 务”的良好意图，由于缺乏设计技术上的操作性而适得其反， 特别是当国家由全 面干预逊位于社会有限自治，当司法权面对诉讼爆炸、信任危机、实体法滞后等 多重困境，而从司法能动主义向司法消极主义撤退时，没有界限就意味着无序， 意味着强势一方总是在有利于自己的方面过分行使权力， 时从责任中撤退。“独立的法官受制于有界定功能的法律，政府向司法机关提供 推行法律所需要的手段或工具，而不是试图逼迫司法机关成为推行其他机关意志 的工具。”（美国法官万斯庭语）

三、诉讼要件的审查程序

毋庸赘述，民事诉讼受理范围即主管适格只是诉讼要件之一而不是全部或 惟一，因而也不是立案审查的惟一对象。但鉴于审判权和管辖权要件涉及对法院 自身资格的审查，因而即使在实行当事人主义的美国，对于审判权或管辖权的审 查也采取职权审查原则。美国宪法规定：“（无论初审法院或上诉法院）有义务 主动考虑自己是否有管辖权。”然而，在我国立案审查制度中，恰恰在涉及法院 自身审判权否则法院 起诉只要符 诉讼如果不 而在对自己不利或不便