抵押权与租赁权竞合问题分析及风险防控建议

抵押权与租赁权竞合问题分析及风险防控建议

农村信用社在办理抵押贷款过程中，经常遇到抵押物租赁的情形，如果借款到期后债务人不履行还款义务，那么实现抵押权时，已经租赁的抵押物将会对抵押物的拍卖或者变卖产生怎样的影响？本文结合东光县联社在处理此类问题上的实际情况，重点阐述抵押权与租赁权同时存在，当两者发生冲突时，哪个权利效力优先的问题。与大家共同学习。

一、抵押权的含义及特征

抵押权是一种担保物权，其根本目的在于确保债务得到清偿、债权能够顺利实现，所追求的是抵押物的交换价值，并不要求转移抵押物的占有。《物权法》第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。对于我们农村信用社来说，借款人或者第三人是抵押人，农村信用社是抵押权人。

二、租赁权的含义及特征

所谓租赁权，是指承租人依据租赁合同所取得的权利，即承租人依租赁合同约定方法对租赁物使用、收益的权利。租赁权追求的是抵押物的使用价值，租赁权属于债权。其特征主要有：

（一）“买卖不破租赁”。我国《合同法》第229条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”之规定，说明了我国从立法角度上对租赁权的对抗效力予以确认，明确了“买卖不破租

赁”。“买卖不破租赁”是租赁权优先于一般债权的对抗效力。租赁关系存续期间，承租人对于买卖、抵押取得租赁物所有权或者其他物权第三人，仍可主张其租赁权，即原租赁合同对该第三人继续有效。

（二）承租人的优先购买权。所谓承租人的优先购买权，是指当出租人出卖房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人购买房屋的权利。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”同时我国《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。” 说明从立法角度上确认了房屋承租人的优先购买权。

（三）租赁权的持续性。我国《合同法》第214条明确规定了租赁期不得超过20年，期限更新时也不得超过20年。第215条规定，租赁期限六个月以上的，应采用书面形式，未采用书面形式的，视为不定期租赁，第236条的规定上，即：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”无论为哪种情况不定期租赁，当事人可以随时解除合同。

三、抵押权与租赁权并存的两种情形

《物权法》第190规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”对此我们可以按以下两种情形来分析： （一）先租赁后抵押，租赁权优于抵押权。

抵押人抵押已租赁的标的物的，不影响抵押物上既存的租赁关系，承租人的权利优先于抵押权。抵押人出租租赁物时，抵押物的租赁对抵押人的权利不发生影响。基于上述规定，目的在于保护承租人的利益，防止出租人故意通过抵押权来终止租赁关系或者剥夺承租人的优先购买权。抵押人在已出租的财产上设定抵押权时，抵押权人知道或者应当知道租赁权对抵押权的影响，以及抵押物上存在租赁权的事实，并自愿接受了这一事实，理所当然应承担由此造成的法律后果。同样，在实现抵押权时，根据“买卖不破租赁”的规则，只要租赁合同尚未到期，取得抵押物的第三人只能取得附有租赁权的所有权，承租人仍然可以向第三人主张租赁权。

（二）先抵押后租赁，抵押权优于租赁权。

我国在不动产抵押方面采取的是登记成立主义，在抵押方面采取登记对抗主义，因此，无论动产还是不动产抵押，只要登记便能产生对抗善意第三人之效力。具体来说：以已登记的抵押财产出租的，不适

用“买卖不破租赁”的规则。

理由是：

1、在实现抵押权时，买受人可能因标的物上负担租赁权而不愿意高价购买，致使其卖得价款不足以清偿担保债权的，则抵押权人应当有权要求解除租赁关系。

2、根据前手权利优先于后手权利的原则，先设定的抵押权完全可以对抗后成立的租赁权。

3、已登记的抵押财产设定租赁权时，因其抵押权已经公示，取得了公信力，承租人知道或应当知道租赁财产上存在抵押权的事实，并自愿地接受和承担了因抵押权实现而使租赁权终止的风险。

4、《担保法司法解释》第66条对此也作了规定，即“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵

押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担”。

（三）抵押权的登记问题

《物权法》第14条和第15条规定，抵押权不经登记，不影响抵押合同的债权效力，但不会产生物权效力，不得对抗第三人，故在抵押权与租赁权的问题上，一个前提就是抵押权必须合法登记，具有物权效力，方可产生与租赁权先后问题，否则无法对抗承租人。

四、抵押权与租赁权竞合时的风险防范措施

（一）抵押合同增加明示条款

由于农村信用社与抵押人双方的约定不能对抗任何第三人，因此抵押合同中对承租人权利进行任何限制都是无效的。作为农村信用社，只能设计条款对抵押人进行一定的限制。但是，若约定抵押人对抵押物之上存在租赁权而承担违约责任是没有任何意义的，因为既然是拍卖抵押物，那么本金利息加违约金的总和都限制在抵押物的价值以内了，约定再大的违约责任都是白纸空文，无法实现，对抵押人也没有任何约束力。因此，在办理抵押贷款时，只能通过合同条款对抵押人心理上进行一定的震慑，从而达到杜绝抵押人用伪造租赁合同对抗农村信用社的效果。

（二）在办理抵押贷款中，特别是门面房抵押时，如果抵押物已经出租，我们必须慎重对待：一要严格审视其房屋租赁合同，重点看租赁合同的期限是否在贷款期限以内，如果租赁期限长于贷款期限，必须要求抵押人与承租人解除租赁合同，或者达成能让我们承受的租赁协议，新协议的租赁期限应最长控制在贷款期限以内，否则不予发放贷款。二要抵押人提供租赁合同或者复印件，并要求抵押人和承租人都在上面签字，确认属实。

（三）如果抵押物在贷款前没有出租，在借款后出租或者要求出租的，我们对此可以不作任何形式的许可或者不许可，由抵押人自行处理，因为抵押人对我们没有告知义务。在这种情况下，抵押权优于租赁权，不管抵押物租赁给谁、期限有多长，如果借款人到期不履行债务，我们有权解除到期或者未到期的租赁关系，继而拍卖或者变卖抵押物，实现抵押权。承租人由此造成的损失，抵押人已书面告知承租人财产抵押状况的，由承租人自己承担，未告知的由抵押人承担赔偿责任。

（四）贷前查实抵押物的租赁关系，防止抵押人、承租人串通，恶意租赁，为信用社将来实现抵押权设置障碍。如抵押前将抵押物进行租赁，且期限很长，将导致将来信用社拍卖或者变卖抵押物时，如果承租