第八讲 法律文化的价值取向：无讼与正义 第一节 无讼：中国传统法律文化的价值取向

第八讲法律文化的价值取向：无讼与正义
在文化比较中，价值是最后同时亦是最重要的问题。

罗斯科·庞德说价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的，即使是最粗糙、最草率，甚至是最反复无常的关系调整和行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种价值准则；在西方法律史的各个经典时期，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动相比较而言，中国学者——从过去以来——对这个问题的关注是薄弱的。

然而，这个问题又是如此重要，它不仅能立体地反映出每一法律体系在各自文化系统的意义结构中所处的位置，同时亦能恰当地表达出不同法律文化之间的终极差异。

第一节无讼：中国传统法律文化的价值取向
----传统法的和谐程序保障
一、无讼的社会基础
（一）以宗法血缘伦理关系为核心
1.“仁礼”的要求
“无讼”思想，之所以首先在儒家思想中提出并传承下来，是因为儒家思想以“仁、义、礼、智、信”为价值观，以“温、良、恭、俭、让”为行为准则，以“大同世界”作为最高社会理想，倡导“仁者爱人”的治理原则，强调“克己复礼”的处世态度，其思想就是以“仁礼”为核心建立起来的思想体系。

人际关系无论怎样复杂，都可以按同一原则——尊卑有序、亲疏有别的原则去处理。

由于血缘关系上的尊卑等级不可逾越，因此不能因争利而破坏宗法秩序。

为争得一点“小利”而使父子、兄弟对簿公堂，会破坏家庭和睦、家族和谐；若“父不慈”、“子不孝”、“兄不友”、“弟不恭”，则宗法秩序会遭到破坏，最终影响到整个封建统治。

所以，为求家和万事兴而必须稳定家庭伦理秩序。

由于社会等级是不可逾越的，因此不能因争利而犯上，破坏统治秩序。

“尊尊”要求下级服从上级，不许犯上作乱。

如果为争小利而使上下级之间对簿公堂，上级的威严何在?长此以往，“尊尊”的原则就会荡然无存。

那么违背卜级的旨意，反抗上级的行为，甚至犯±：作乱就有可能接踵而来，这样民间“细故”就会演变成刑事犯罪，直接威胁到社会的安定和君权的稳固。

“亲亲”、“尊尊”原则的核心内容就是对于亲属(特别是尊亲属)的敬爱义务和对于长上的敬从义务，即对孝悌理念和三纲五常宗法制度的贯彻和遵守。

这两个义务，可以概括为“仁”和“义”。

为仁者，爱亲之谓仁。

(《国语·晋语—》)
仁者人也，尊尊为大，义者宜也，尊贤为大。

(《中庸》)
“仁”的核心是爱亲，“义”的核心是敬长。

这两者是天下最共同的美德，是人的良知良能。

孩提之童，无不知爱其亲也；及其长也，无不知敬其兄也。

亲亲，仁也；敬长，义也。

无他，达之天下也。

(《孟子·尽心上》)
这样说来，一切伦理原则或美德标准都来自家内。

“亲亲”来自对父母的本能的爱，“尊尊”来自对兄长的尊敬。

亲属伦理与政治伦理浑然合一：一方面，“亲亲”的“仁”或血缘伦理必须贯穿于政治，把一切当亲的人都像爱亲属一样爱，此即“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。

(《孟子·梁惠王》)“亲亲
而仁民，仁民而爱物。

”(《孟子·尽心上》)把纯粹的亲情关系推展向政治。

另一方面，“尊尊”的“义”或政治伦理又比拟于亲情。

敬长，尊敬服从尊贵的人本来是纯粹的政治伦理要求，但又被比拟为亲属伦理。

把敬从官长这样的政治义务说成是弟弟敬从兄长这样的亲情关系的自然延伸。

“敬长”实质还是“亲亲”。

“人人亲其亲，长其长，而天下平。

”(《孟子·离娄上》)每个人能做到孝亲敬长，就履行了对国家政治的—切义务。

礼的作用就是要求使每个人恪守这一原则，安于本分，举止言行符合自己的身分地位。

是谓：
道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行。

(《礼记·曲礼》)
儒家之礼对中国古代司法活动具有强烈的影响，自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后，儒家之礼便构成了封建法律的思想墓础，中国古代法成为礼法结合的伦理法的典型。

父子、祖孙、家庭成员之间相讼是礼之所去的。

家庭和睦是人们所提倡和努力要做到的。

2.孝悌的作用
孔子把孝的含义归纳为三：无违、能养、有敬。

三者缺其一就不能真正称为孝。

为人孝悌者不犯上作乱，故容易治理；孝悌是仁德的基础。

孝悌同时具有政治的与道德的价值。

中国占代国家所推崇的社会理念中，孝悌为不可或缺的重要部分。

事父母叫孝，事兄长为悌。

孝悌作为仁的根本，也是做人的根本。

统治者通过舆论的、教化的，乃至法律的等等措施与手段进行强化，使孝悌观念深入人心，成为规范人
们的行为准则。

在立法方面，有贯彻孝悌的规定。

如禁止卑幼告尊长的制度。

《唐律疏议·斗讼》规定：
诸告祖父母、父母者，绞。

诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年。

其告事重者，减所告罪一等。

卑幼与尊长在诉权上极不平等。

特别是在子为父隐的诉讼观念影响下，如子孙告发父母、证实父母有罪，都是伤天害理的事。

在司法方面，同样也体现了孝悌的原则。

在处理家庭间的争讼、纠纷时，亦是“以孝为先”以“亲亲尊尊”原则论断是非曲直。

与父母、兄长争讼本身就是不对的，是不被允许的行为，也是被人们所不耻的行为。

儒家提出孝悌的出发点是家国一体，忠孝相通。

只要家庭内部尊卑长幼有别，国家社稷也就稳固、安于、有序。

其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。

(《论语·学而》)
人人亲其亲，长其长，而天下平。

(《孟子·离娄上》)
若人人都能不为小利而与父母兄长争讼，就不会在亲属间发生刑事犯罪；若人人都能有“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”之心，就不会因争小利而去诉讼，更不会产生犯罪的心理。

这样就会天下太平，社会稳定，使统治者的政权得到稳固，达到长治久安的理想社会。

（二）以教化为前提
教化是无讼得以推行的前提。

所谓教化，即统治者以儒家伦理纲常为核心的
道德之教来感化民众，使世风民心保持纯朴。

通过教化，可以使人向善，教化是化解矛盾的最佳途径。

中国古代的教化论是通过人性论展开的。

人性论为教化论提供了理论依据。

1.“性善”与教化的可能性
性善论是孟子法律思想的理论基础。

孟子认为，人的本性是善的，即人生来就有仁、义、礼、智等善良的道德观念。

恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。

(《孟子·公孙丑上》)
仁义礼智根于心。

(《孟子·尽心上》)
此“四端”即“仁、义、礼、智”四种“善”的萌芽状态，是人“不学而能”、“不虑而知”的“良能”、“良知”。

(《孟子·尽心上》)孟子强调，儒家在人性的认识上，认为道德性、善性是人类先天固有的与生俱来的天赐之德。

仁义礼智不是外在铄炼而得来的，他根于人心，“我固有之”。

因为，天地阴阳五行之道，归根结底都是仁道、善道。

天地阴阳五行交感而生的人类，就是善与美的承载者。

在人性问题上，孔子也提出：“性相近也，习相远也”。

(《论语·阳货》)其大意是说：人与人在先天素质方面的差异是很小的，但后来之所以有君子与小人之别，关键在于后天的实践，特别是道德修养。

认为对人民进行道德教化，可以使他们为善，即孟子所说的：“人皆可为尧舜。

”(《孟子·告子下》)而刑罚则无强人为善的力量，只能消极地禁人为恶。

因此，儒家特别强调教化的作用。

儒家认为，刑罚只能作为教化的辅助手段。

通过教化化解争讼，息讼、止讼，发掘人性善的一面，才能最终达无讼。

教化的核心内容是“孝悌”，“孝悌”能够化解当事人之间的矛盾和纠纷。

儒
家认为，与伦理道德相比，法律处在次要地位，用政令、刑罚来制约民众，仅能使人们认识到犯罪的可耻；而用孝悌、礼义来教化民众，人们不仅会感到犯罪的可耻而自觉杜绝犯罪，服从统治。

如果每个人都能有耻且格，自然就无争讼了。

深受儒家思想影响的官员也以发掘人性善的一面而教化百姓，进而使诉讼双方产生羞耻之心，主动止讼。

据清《陆稼书判牍》记载，陆陇其遇兄弟诉争财产，“乃不言其产之如何分配，及准曲谁直，但令兄弟互呼，此呼弟弟，彼唤哥哥，未及五声，已各泪下沾襟，自愿息讼”。

在这种情况下，陆陇其方才曰：“夫同气同声，莫如兄弟，而乃竞以身外之财产，伤骨肉之至情，其愚真不可及也。

所有财产统归兄长管理，弟则助其不及，挟其不足，从此旧怨已消，新基共创，勉之，勉之”。

可见，当时审理民间财产诉讼往往是根据“导之以德，齐之以礼”的儒家思想原则来定分止争的，而不是根据一板一眼的法律条文，即所谓“循礼终于依法”。

应当指出的是，以人性善的理论作为教化民众调解息讼的前提是社会矛盾相对缓和之时，当社会矛盾、阶级矛盾尖锐激化之时，统治者则往往又以“性恶”、“性三晶”说强调刑罚镇压的必要性。

2.“性恶”、“性三品”与教化的必要性
荀子从人性恶的结论出发，强调教化的必要与重要。

他说：“不教，无以立民性。

”(《荀子·大略》)，即如果没有王者的教化，便不能整治人们恶的本性而达到善。

尽管荀子主张“先教后昧”，以政令刑罚作为“德治”、“礼教”的后盾，甚至主张对“奸人之雄”可以“不待教而诛”。

但是，他总还是相信，只要真正推行“德教”，就会消除犯罪，使刑罚“置而不用”。

《荀子·富国》说：
不教而诛，则刑繁而邪不胜，教而不诛，则奸民不惩，诛而不赏，则勤励之民不劝，诛赏不类，则下疑俗险而百姓不一。

故先王明礼仪以壹之，致忠信以爱之，尚贤使能以次之，爵服庆赏以申重之，时其事、轻其任，以凋齐之，潢然兼覆之、养长之，如保赤子。

若是，故奸邪不作，盗贼不起，而化善者劝勉矣。

是何邪?则其道易，其塞固，其政令一，其防表明。

董仲舒把“德主刑辅”说和阴阳五行说以及人性论捏合在—起，并把人的品性分为三等，即所谓“圣人之性”、“中民之性”、“斗筲之性”。

他说：天两，有阴阳之施，身亦两，有贪仁之性。

(《春秋繁露·深察明实》)
圣人之性，不可以名性。

斗筲之性，又不可以名性，名性者，中民之性。

(《春秋繁露·实性》)
天有阴阳二气，人也有贪与仁两种不同的品性。

“仁”的品性是阳的体现，“贪”的品性是阴的体现。

由于天施于人的阴阳二气的搭配因人而异，所以人的品性也就不同。

圣人之性是天生的善性，斗筲之性是天生的恶性，都是不可改变的，因此都不可以叫做性。

中民之性可以为善，也可以为恶，关键在厂教化。

他把中民之性比做原始材料，把“善”比做加工后的成品：
中民之性，如茧、如卵，卵待覆二十口后能为雏，茧待缫以涫汤而后能为丝，性待渐于教训而后能为善。

(《春秋繁露·实性》)
性者，天质之朴也，善者，王教之化也。

无其质，则工教不能化；无其教，则质朴不能善。

(同上)
卯与茧必须经过加工，才可以变为雏与丝，人性必须经过教化，才可以为善。

既然“性非教化不成”，“情非度制不节”，那么，王者秉承天意，以礼义教化以成民性，以法度以防人欲，就是理所当然。

不过，董仲舒又认为，民性虽然是“有
善质而未能善”，但多数人经过教化就能去恶就善。

因此，为政必须“以教化为大务”，把教化置于首位，当教化不能奏效时，再使用刑罚。

与前人相比，董仲舒更突出了教化的重要性，更强调教化是“王者”国家的人事。

这些思想在中国历史上曾产生了重要的影响。

可以说，人性论的理论为教化息讼提供了理论基础和实施操作的前提。

因此中国古代社会的各级地方官员都将是否能教化息讼做为自己的“政绩”，同时将那些不听从教化息讼、缠讼不休的百姓视之为“刁民”，或对其“大刑侍候”，或动用军事武装镇压乡里，这也从一个侧面反映了“德主刑辅”的治民思想。

（三）以“和为贵”、“和而解”为价值取向
“和为贵”、“和而解”是中国古代传统的价值取向。

因为争讼会破坏人们之间的和睦关系，所以古代人们舍“争”取“忍”，认为“小不忍则乱大谋”，自觉厌讼、贱讼，以无讼作为处理人际关系的理想目标。

1.“和为贵”
以天人合一为哲学基础的中国传统文化以秩序和谐为最高价值理想。

其价值目标是要寻求人与自然、人与人之间的和谐，将“合”作为最高境界而毕生追求。

认为“和气生财”、“家和万事兴”，做事讲求“天时、地利、人和”及“阴阳相合”等等，因此特别注重和谐人际关系的重要。

但凡与他人产生纠纷，也主张“退一步自然宽”而“化干戈为玉帛”。

“和为贵”的思想在中国古代社会有其独特的政治法律价值。

君主专制政体和宗法社会最稳固的政治基础，就在于形成全体老百姓安分守己、逆来顺受、和睦安宁的“顺民”意识和尊卑有别、长幼有序、互不争讼的社会法律秩序。

一方面严格等级区分，另一方面又力图协调等级秩序，要在不平等的人际关系中求和。

就国之关系而言，它主张“协和万邦”；就国家治理而言，它期望“政通人和”，为了实现这一目标，历代统治集团都有这样一个共识，即只有实现“无讼”，才能实现真正的、根本意义上的理想世界，才算是真正的和谐。

因此，息狱讼、求“无讼”、维护社会的和睦安定，是中国古代各级官员的首要职责。

听讼虽然是各级官员的分内职责，但他们的最大政绩并不在于审理了多少诉讼案件，而在于他们是否通过种种努力，“由听讼以驯致无讼”，使治下百姓“皆以争讼为耻”，达到“民风淳朴”、“刑措而不用”的社会效果。

显然，有这样一种贯穿始终、并为朝廷上下一体认同的政治理念作为背景，“无讼”理所当然地会成为中国古代诉讼价值取向的总原则。

2.“仇必和而解”
传统中国，民众在主张“和为贵”的同时，又强调“和而解”。

主张忍辱负重，息事宁人，“居家戒诉讼”。

认为“一场官司十年仇”，而“仇到底”对双方都不利。

旧中国有句民谚“屈死不告状”，反映了民众的心理。

清官海瑞在《兴革条例·吏属》中曾经写道：
词讼繁多，大抵皆因风俗日薄，人心不古，惟已是利，见利则竞，不知讲信修睦，不能推己及人，此讼之所以日繁而莫可止也。

这段话代表了古代官吏对诉讼的典型看法，同时亦反映了古代官吏对民众诉讼的厌弃之情。

凡来诉讼之人必是奸诈刁钻之辈、无耻之徒，良民是断然不会走上公堂的。

不仅是“处江湖之远”的普通民众对诉讼充满了厌恶之情，就连“居庙堂之高”的官吏也同样厌讼。

中国传统社会各阶层人士基于各自理由对诉讼做出的判断竟惊人的一致。

传统中国的民众对诉讼有畏惧心理、厌弃心理，所以他
们不轻易涉讼，而根源则又在于“和为贵，和而解”的社会价值取向。

法所具有的暴力性、残酷性对整个封建社会有着深远的影响，普通小民是不愿也不敢与“法”打交道，卷人无尽的诉讼之中。

许多人在饱受不公时，也曾希冀着通过诉讼来争回自己的权利，但结果却更易弄得家破人亡，倾家荡产。

于是，人们终于得出了“天卜事受得小气，则不至于受大气，吃得小亏则不至于吃大亏”的处世哲理，礼对人们的心理、思想意识乃至人生态度发生着巨大的影响，使得古代中国人形成知足安分、委曲求全的人生态度。

在他们看来，“仇到底”对自身的不利，要大于忍让和解对自身的不利。

这种遇事忍让的哲学，便常常表现为对自己权利的放弃，自然不会轻易诉讼。

此外，在中国古代专制政治之下，诉讼被笼罩在可怕、神秘的气氛中，令人望而却步。

乡土社会是专制政权长期稳固的基础，农民胆小怕事，安分守己，历来是从不争利、不诉讼的“顺民”。

由这种“良民”组成的社会，专制政权就无倾覆之忧了。

（四）以家国同构的社会环境为支撑
中国古代社会是一个自给自足封闭式的家国同构的封建社会，在这样的社会中，人们对血缘关系过分依赖。

“国”是“家”的扩大，家法成为解决民事纠纷的第一道防线，使得人们之间的争端在家族内部就得以解决而无需到官府诉讼，为无讼提供了良好的社会环境。

1.自给自足封闭式的经济基础导致了人们对血缘过分的依赖
自先秦至清末巨变之前，自给自足的小农经济一直是中国社会里物质资料生产的主要进行方式。

小农经济生产关系的特征决定厂农民对土地的依赖性，土地为人们安身立命之本。

这种小农经济的生产方式，作为经济基础，深深地决定或影响了中国数千年间的上层建筑，中国古代诉讼价值取向也体现了对小农经济秩
序的无微不至的保护。

由于小农经济下占人口大多数的农民对上地有极大的依赖性，且商品经济一直得不到发展，再加上以血缘为纽带的聚族而居和世代毗邻的地缘关系，特别是农业社会的经济结构，使得社会成员如同生活在一个大家庭中，故古代中国人世代生活在一个地方，很少迁徙，人员流动性较小。

因为很少有与外界交流的需要，在小农经济社会里，人们社交的范围通常以村子为边界。

山村子内，人与人之间“沾亲带故”，人情关系错综复杂，由于大家都是亲戚、邻居、朋友——至少是熟人，偶尔有了什么纠纷，自然要以和气为重。

而且小农经济决定了人们对自己所处群体的生产、生活上的依赖，将自己的纠纷交给所处群体内部解决，体现了对群体的一种信任和尊重，这种选择能得到他人的好感和认同。

而如果以诉讼的方式解决纠纷，无论诉讼输赢，都可能会产生“结仇怨”的不良后果，且如果将纠纷交付官方解决会有损家威、族望，被自己所处的群体所不齿，令人发生怀疑，甚至恐惧。

这就形成古代社会人们和睦共处、和谐尤争的生活准则，导致了纠纷产生后民众宁愿选择调解，息事宁人，以放弃自己的部分权益为代价来维护人际关系的和睦与安宁，而不愿受诉讼所累，影响到日后的生产与生活。

而且，自宋以后，各种乡规民约日益普及，这也为人们在“内部”解决各种矛盾纠纷提供了必要的场所。

中国的家族制度，它无疑是世界上最复杂、组织得最好的制度之一。

在一个封闭的熟人社会里，“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”的儒家伦理很容易找到生存的空间，而对所有人所有事“一视同仁”的法治精神则是陌生的。

因此可以说，儒家的“无讼”观念、“和为贵”的思想与小农社会的封闭性之间是互为依托的：前者在后者的土壤上发展起来，反过来又维持了这
样一种封闭性。

2.“家国同构”对宗法伦理的促进
“家国同构”与宗法伦理紧密相连，个人是家族的符号，不具备主体性，因此个人的利益是被忽视的，家族利益、国家利益至上，家法族规为解决民事纠纷的第一道防线。

而家族法的使用历经久长，国法对此是认同的。

在进入封建社会后，家族组织得愈来愈完善，愈来愈坚固，家法族规的愈来愈规范化、“法律化”，这是一个基本不争的事实。

封建国家对家族法的使用也是认同的，并赋予了封建家长各种处置子女的特权。

例如唐代法律赋予家长处置子女的送惩权和惩戒权。

家长拥有教育惩戒子女的各项权力，子女有失礼行为，家长可以动用家法予以惩戒。

严重者，还可以送交官府判处二年徒刑。

财产一应由家长支配，子孙如果令立户口，私存资财，要判处徒刑三年。

家族法成为一种合法的司法依据主要有三种途径：其一，最高统治者的明言宣示。

如孔子后裔在制定家族法时得到明太祖朱元璋的肯定，他对孔氏族长说：主令家务，教训子孙，永远遵守。

(《山东曲阜孔氏》大宗谱)
到清代，山东曲阜孔氏家法又得乾隆皇帝的认可，乾隆对宗主孔尚贤赐令：令尔尚贤，督率族长、举事，管束族众，……如有持强挟长，明谋为非，不守家法者，听尔同族长查明家范发落，重则指名具奏，依法治罪，尔其钦承之。

(《曲阜县志》卷二十九)
其二，各级官府的认定。

官府直接授权于家族长对族众行使惩治权，即对“不法”之徒、“叠害族亲”之人，“尔等既为族、房长，尽可以家法处治。

”“治以家法可也。

”
其三，通过家法族规又促进了纲常伦理在全社会的普及，使其真正成为天理、国法、人情融为—体的社会规范。

国法是家规的放大，国家解决纠纷的主要方式也是以和睦为上的调解而非诉讼，因此导致’厂国政的原型实际上乃是家务，国家动乱和国民争讼是家内不和的延伸。

日本学者滋贺秀三在对比研究了中西诉讼形态后指出：如果同欧洲诉讼这种内在的性质相比照，而探索中国诉讼的原型，也许可以从父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹间的争执这种家庭的作为中寻求。

为政者如父母，人民是赤子，这样的譬喻从古以来就存在于中国的传统之中。

在宗法家族结构中，家长、族长处于特殊地位，调解解决家族成员间的纠纷是家族首长的应有职责。

通过族长的宗族调解，对于维护家族的稳定从而维护整个社会的稳定具有特殊的意义。

无讼理念的推行，有其深厚的社会基础。

首先，古代的社会以宗法血缘伦理关系为核心，尊卑等级观念根深蒂固，再加之对“孝悌”的高度推崇，使得人们认为为争得小利而争讼，会破坏社会、家庭的等级秩序，是为君子所不耻的行为。

其次，人性论是通过教化使人息讼以达无讼的理论前提。

再次，“和为贵”、“仇必和而解”的价值取向使人们自愿放弃—些眼前的小利，而得到在熟人社会中与他人和谐相处的长远利益。

另外，还有一个重要的原因，家国同构的社会环境要求个人利益服从国家利益、家族利益，为个人利益争讼而破坏国家利益、家族利益是不被允许的。

二、以“限讼”、“息讼”达无讼的制度设计
中国古代诉讼价值取向引导着各项诉讼机制的建构，规范着各种诉讼活动的进行，并支配着人们的诉讼心理和诉讼观念。

形成了中国独特的以限制诉讼、平息争讼而致无讼的制度设计。