第三章 法律冲突与准据法的确定

案例二： 案例二：内地公司与香港公司的合同纠纷案 ——法律的时际冲突
【案情介绍】 案情介绍】
一内地公司A与一香港公司B于1998年12月通过 电话签订一份货物买卖合同，双方约定按照以前的 惯例，如因合同发生纠纷，适用中华人民共和国法 律。合同约定的交货期是1999年12月。但到1999年 12月31日，卖方A仍然没有履行合同，B 就在A的 住所地法院起诉，要求A承担违约赔偿责任。
2. 双边冲突规范 （bilateral conflict rule, all-sided conflict rule） 双边冲突规范， 双边冲突规范，是指其系属并不直接规定 适用内国法或外国法， 适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的 系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应 系属，再根据此系属， 适用某一个国家的法律的冲突规范。 适用某一个国家的法律的冲突规范。 例如：“合同方式依合同缔结地法。”
冲突规范、 第二节 冲突规范、连结点和系属公式 一、冲突规范的概念、结构和类型 冲突规范的概念、
（一）概念： ：
冲突规范（conflict rule） ，又称为法律适用规 冲突规范 范（rule of application of law）或法律选择规范 或法律选择规范 （choice of law rules），是国际私法特有的规范，是 是国际私法特有的规范， 是国际私法特有的规范 由国内法或国际条约规定的， 由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法 律关系应适用何种法律的规范。 律关系应适用何种法律的规范。
第三章 法律冲突和准据法的确定
第一节 第二节 第三节 法律冲突及其解决 冲突规范、连结点和系属公式 准据法的确定
第一节 法律冲突及其解决 一、法律冲突（Conflict of Laws）的概念
法律冲突：两个或两个以上的不同法律 法律冲突： 同时调整一个相同的法律关系而在这些法 律之间产生矛盾的社会现象。
【法律问题】
请问：内地法院受理案件后，应适用《涉外经 济合同法》还是适用1999年10月1日施行的《中 华人民共和国合同法》？ 适用这两部不同的法律，结果有何不同？
1985年《涉外经济合同法》
《涉外经济合同法》第7条：“当事人就合同条款以书面形式 达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达 成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方 为合同成立。 中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准的合 同，获得批准时，方为合同成立。” 第18条：“当事人的一方不履行合同或者履行合同义务不符 合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者 采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完 全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损 失。”
特点：必须同时适用两个以上国家的法律， 特点：必须同时适用两个以上国家的法律，通常其中一个为法院 地法。 例如：《关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条： “离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者， 离婚之请求， 离婚之请求 非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者， 不得为之。” 不得为之
【法律问题】金某和鲍某当时能否在中国登记结婚？
三、国际私法上的法律冲突
（一）概念： 概念
国际私法上的法律冲突（ 国际私法上的法律冲突（国际民商 事法律冲突）：对同一民商事关系因所涉 事法律冲突）：对同一民商事关系因所涉 ）： 各国民商事法律规定不同而发生的法律适 用上的冲突。 用上的冲突。
（二）产生条件：
重叠适用的 冲突规范
无条件选择适用的冲突规范
选择适用的 冲突规范
有条件选择适用的冲突规范
1. 单边冲突规范 单边冲突规范（unilateral conflict rule）：用来直接 用来直接 用来 规定某涉外民商事关系适用某国法律的规范。 规定某涉外民商事关系适用某国法律的规范 特点：简单明确、容易适用、附条件、法律适用上留有空缺 特点 简单明确、容易适用、附条件、 例：《中华人民共和国中外合资经营企业法实施 条 例》第15条：“企业合同的订立、效力、解 释、执行 企业合同的订立、 企业合同的订立 效力、 及 其争议的解决， 其争议的解决，均应适用中国的法 律。” 德国《民法典施行法》：“夫妻财产制，在结婚时 夫为德国人时，依德国法。”
（classification of issue） 、起作用的事实（operative facts）等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或 所要解决的法律问题。
2. 系属（attribution）：规定冲突规范中“范 围”所应适用的法律。
（四）冲突规范的类型
单边冲突规范
冲 突 规 范
双边冲突规范
4. 选择适用的冲突规范 选择适用的冲突规范（alternative conflict rule for regulating the conflict of laws）, 是指规定两个或两个以 上的连结点， 上的连结点，但只选择其中之一所指引的准据法来调 整所列举的法律关系的冲突规范。 整所列举的法律关系的冲突规范。 分为无条件选择适 用的冲突规范和有条件选择适用的冲突规范。 用的冲突规范和有条件选择适用的冲突规范。
（二）冲突规范的特点
冲突规范不同于一般的实体法规范， 1. 冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规 范。 冲突规范不同于一般的诉讼法规范， 2. 冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规 范。 冲突规范是一种间接规范， 3. 冲突规范是一种间接规范，缺乏一般法律规范所具有 的明确性和预见性。 的明确性和预见性。 冲突规范的结构不同于一般的法律规范, 4. 冲突规范的结构不同于一般的法律规范,它由范围和 系属两部分组成。 系属两部分组成。
同，依内国法”；“在外国缔结的合同，依该外国
3. 重叠适用的冲突规范 （double conflict rules for regulating the conflict of laws)：在冲突规范中规定了两个 ： 或两个以上的连结点， 或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于 所列举的法律关系的冲突规范。 所列举的法律关系的冲突规范
二、法律冲突的分类
案例一：钱某未留遗嘱死亡遗产继承纠纷案
——法律的积极冲突 法律的积极冲突
【案情介绍】 案情介绍】
中国公民钱某，1992年到日本留学。1995年回国前 夕，在上班途中，被运货卡车撞倒，经抢救无效身亡。 钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同 下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿500万日元。 回国后，为遗产分配一事，利某与钱某的家人发 生争执，协商未果。钱某的家人以利某及其女为被告， 诉至当地人民法院。
一般法律规范的结构
只有行为模式的法律规范
《婚姻法》第24条规定：“夫妻有相互继承遗产的权 利。父母和子女有相互继承遗产的权利。”
（三）冲突规范的结构
冲突规范
范围
侵权行为的损害赔偿， 侵权行为的损害赔偿，
系属
适用侵权行为地法律。 适用侵权行为地法律。
1. 范围（category)：又称为连结对象、问题的分类
1999年《合同法》
《合同法》第10条：“当事人订立合同，有书面形式、口头 形式和其他形式。法律、法规规定采取书面形式的，应当采 取书面形式。当事人约定采取书面形式的，应当采取书面形 式。” 第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务 不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿 损失等违约责任。” 第112条：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符 合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有损失 的，应当赔偿损失。”
“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”
单边冲突规范与双边冲突规范的转化
“合同方式依合同缔结地法” 法” 。 “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、 中外合作经营企业合同、中外合作勘探自然资源合同， 适用中华人民共和国法律。” 源合同，适用合同履行地法律。” “中外合资经营企 业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探自然资 “在内国缔结的合
案例三： 案例三：韩国青年金某与内蒙古青年鲍某婚姻案 ——人际法律冲突 人际法律冲突 【案情介绍】
2005年7月3日，23岁的韩国籍青年金某在中国内蒙古独自驾 车探险旅游。2005年7月7日上午，金某驾车行驶至一条在悬崖上 开辟的山路时，由于路面过窄，金某连人带车一起跌入悬崖。当 天下午，19岁的蒙古族姑娘鲍某放牧路过此地时，看到坠崖的汽 车和甩出车外的金某。鲍某立即骑马回家告诉了其父亲。由于交 通不便，无法把金某送医院，鲍某和父亲用马把金某驮回家治 疗。经过3个多月的治疗，金某恢复了健康，金某和鲍某之间也 产生了一定的感情。金某向鲍某求婚，鲍某应允。
一般法律规范的结构
有行为模式和法律后果的法律规范： 有行为模式和法律后果的法律规范 《刑法》第243条：“捏造事实诬告陷害他人，意图使 他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑Fra Baidu bibliotek 拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以 下有期徒刑。” 《刑法》第244条：“用人单位违反管理法规，以限制 人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责 任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单 处罚金。”
案例四： 案例四： 中国留学生王某与英国姑娘琳达申请结婚案
【案情介绍】
在英国剑桥大学就读的20岁的中国留学生王某和年仅18岁的 英国姑娘琳达2002年欲在中国北京登记结婚。如果适用中国法， 由于中国《婚姻法》规定的法定婚龄是男22周岁，女20周岁，他 们不能结婚；如果适用英国法，由于英国法规定的法定婚龄男女 都是18岁，男女双方均已达到法定婚龄，他们可以结婚。
1. 各国或各地区民商事法律制度之间存在差异（前提 各国或各地区民商事法律制度之间存在差异（ 条件）； 条件）； 2.各国之间存在着正常的民事交往，结成大量的国际民 2.各国之间存在着正常的民事交往， 各国之间存在着正常的民事交往 商事关系（现实条件）； 商事关系（现实条件）； 3.各国承认外国人在内国的民商事法律地位（ 3.各国承认外国人在内国的民商事法律地位（法律条 各国承认外国人在内国的民商事法律地位 件） ； 4.各国在一定条件下相互承认外国民商事法律在内国的 4.各国在一定条件下相互承认外国民商事法律在内国的 域外效力。 域外效力。
1999年《合同法》
第482条：“本法自1999年10月1日起实行，《涉外经济合同 法》……同时废止。” 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的 解释（一）第2条：“合同成立于合同法实施之前，但合同约 定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施 之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第4章的规定。” 第3条：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立 的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的， 则适用合同法。”
【法律问题】
1. 本案涉及哪几个国家的法律？本案中的 本案涉及哪几个国家的法律？ 法律冲突是积极冲突还是消极冲突？ 法律冲突是积极冲突还是消极冲突？
2．本案应如何适用法律来解决法律冲突？ ．本案应如何适用法律来解决法律冲突？ 说明理由。 说明理由。
空间上的法律冲突（ ）：不 空间上的法律冲突（interspatial conflict of laws）： ）： 同国家、不同地区或者不同区域之间的法律冲突，包括国 际法律冲突和区际法律冲突。 。 时际法律冲突（ ）：可能 时际法律冲突（intertemporal conflict of laws）： ）： 影响同一社会关系的新法与旧法、前法与后法之间的冲突。 人际法律冲突（interpersonal conflict of laws）： 人际法律冲突（ ）：一个 ）： 国家内适用于不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶级 的人的法律之间的冲突，主要存在于婚姻、家庭以及有关 人的身份、能力等领域。
【法律问题】
本案中的法律冲突及其产生原因是什么？ 应适用什么法律解决法律冲突？他们能否在北京登记结婚？
（三）解决方法
1. 实体法调整方法：有关国家间通过双边或多边国际条 约的方式，制定统一的实体法，以直接规定国际民商 事关系当事人的权利义务关系，从而彻底地避免或消 除法律冲突。局限性：适用范围比较有限、参加国有 。局限性：适用范围比较有限、 限、任意性. 任意性. 2.冲突法解决方法:通过制定国内或国际统一的冲突规 范来间接地解决国际民商事法律冲突。 。