法的渊源--司法考试辅导《法理学》第一章第四节讲义

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第四节 法的渊源
一、法的渊源的概念
（一）法的渊源含义
法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的资料，如制定法、判例、习惯、法理等。

（二）正式渊源与非正式渊源
1.分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。

2.正式渊源的含义
正式法源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

对于正式法源法律人有义务适用它们。

3.非正式渊源的含义
非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

4.司法实践中法院选取的原则：
（1）在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。

（2）“先正式渊源，后非正式渊源”仅适用于裁判民事案件，不适用于裁判刑事案件,因为刑法坚守罪刑法定原则,而罪刑法定之法，乃至成文法，即刑法的正式渊源。

【提示】05-54，08-54题考查了法律渊源的分类。

另外，2006年第四卷第六题： “某民法典第一条规定：‘民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的,依照习惯；没有习惯的，依照法理。

’请：1.比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础；2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。

” 也涉及这里的理论。

该题的作答可以运用到正式渊源与非正式渊源的相关知识。

【例题·多选题】下列有关法源的说法哪些不正确？（ ）（05-1-54）
A. 大陆法系的主要法源是制定法
B.英美法系的法源中没有成文宪法
C.不同国家的法源之间不能进行移植
D.在法律适用过程中，一般先适用正式法源，然后适用非正式法源
[答疑编号2753010508]
【答案】BC
【考点】法律渊源
【解析】选项B 说法错误，在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法律渊源。

英美法系国家，有的国家如英国为不成文宪法制国家，而有的国家如美国为成文宪法制国家。

选项C 说法错误，法律移植是在不同国家的法律间进行，也可能在不同法源间进行，“不同国家的法源之间不能进行移植”的说法不能成立。

【例题·多选题】《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德。

”《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德。

”某县法院的法官在审理一起合同纠纷时认为该合同内容违反了社会公德,因此判定该合同无效。

关于本案,下列哪些选项是正确的？（ ）（08延缓地区-1-54）。